裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國107年12月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第312號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告廖源益選任辯護人郭羿廷律師
吳傑人律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第393號），本院判決如下：
主文廖源益未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年捌月。罰金部分，應執行罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號１至４所示之物均沒收之。
事實
一、廖源益明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經主管機關之許可，不得持有之，竟基於非法持有可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍之犯意，先於民國105年12月間某日，在雅虎奇摩網站上，以新臺幣（下同）4,800元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、瓦斯鋼瓶100瓶、鋼珠3瓶，自該時起，未經許可而持有之。另基於非法持有可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍之犯意，於106年2月間某日，在雅虎奇摩網站上，以4,800元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），並自該時起，未經許可而持有之。嗣於
107年1月6日下午2時30分許，在廖源益所經營位於雲林縣○○鄉○○村○○000號之1果園內，為警執本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告廖源益以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（見本院107年度訴字第312號卷〈下稱本院卷〉第53頁至第54頁），本院審酌該等證據核無違法取證之情事，且與本案事實具有相當關連性，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見雲林縣警察局斗南分局雲警南偵字第1071000034號卷〈下稱警卷〉第1頁至第2頁；雲林地檢署107年度偵字第393號偵查卷〈下稱偵卷〉第5頁至第6頁；本院卷第52頁至第53頁、第78頁、第156頁），並有雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第4頁至第6頁）、雲林縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表2份（見警卷第8頁至第9頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝初步檢視照片12張（見警卷第10頁至第15頁）、現場查緝照片16張（見警卷第16頁至第20頁）、扣案物照片3張（見偵卷第29頁、第31頁）在卷可稽，復有扣案之空氣槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）可佐。再將扣案之空氣槍2枝送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認為：①1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.996mm、質量0.888g）最大發射速度為195.
1公尺／秒，計算其動能為16.9焦耳，換算其單位面積動能為59.8焦耳／平方公分。②1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.990mm、質量0.889g）最大發射速度為190.7公尺／秒，計算其動能為16.1焦耳，換算其單位面積動能為57.1焦耳／平方公分乙節，有刑事警察局107年3月31日刑鑑字第1070005381號鑑定書1份暨照片8張（見偵卷第16頁至第18頁）存卷可考。是被告上開自白非法持有具殺傷力之空氣槍核與事實相符，可以採信。
㈡又被告係分別於105年12月間某日，在雅虎奇摩網站上，以
4,800元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，購買如附表編號２所示具有殺傷力之空氣槍1枝，以及於106年2月間某日，在雅虎奇摩網站上，以4,800元向真實姓名年籍不詳之人購買如附表編號１所示之空氣槍1枝，均未經許可而持有之事實，業據被告於警詢及本院審理時供陳在卷（見警卷第
2頁；本院卷第89頁、第156頁至第157頁），且被告於本院審理中尚供稱：因為買入空氣槍後，覺得效果不錯，遂於過年後再購入空氣槍等語（見本院卷第89頁），亦顯見被告係分別起意於不同時間購入如附表編號１、２所示之空氣槍，衡以被告尚能明白交待購買上開空氣槍之時間及來源，且屬不利於己之陳述，應認與事實相符，起訴書認被告係於10
6年1、2月間某日，同時持有如附表編號１、２所示之空氣槍，容有誤認。
㈢綜上所述，被告前揭不利於己之自白均核與事實相符，洵堪
採信。本案事證明確，被告犯行皆洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼
續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決參照）。核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告自分別持有扣案空氣槍各1枝時起，至107年1月6日下午2時30分許為警搜索查獲時止之持有空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應各論以一罪。
㈡被告於不同時、地，向不詳之人購買如附表編號１、２所示
之空氣槍各1枝而持有之，被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又起訴書認被告係於106年1、2月間某日，同時持有附表編號１、２所示之空氣槍，而認其為單純一罪，然如前所述，被告分別持有附表編號１、２所示之空氣槍，其時序上已有先後之分，且時間亦非密接，並非基於單純一行為之犯意，在法律上自無從評價為一行為，應予分論併罰，起訴書所載容有誤會，亦經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第93頁）。另辯護人雖認被告係於105年12月間某日，先持有附表編號２所示之空氣槍1枝，接續於2個月後，再持有附表編號１所示之空氣槍1枝，被告持有空氣槍2枝之目的同一，認以一行為而持有空氣槍2枝，應為接續犯云云，然如前所述，被告分別持有上開空氣槍2枝，其時序上已有先後之分，時間亦非密接，且被告亦係分別起意持有，並非基於單純一行為之犯意，在法律上自無從評價為一行為，應予分論併罰，辯護人前開所辯亦有誤會，附此敘明。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例於100年1月5日修正公布施行就
第8條增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之立法理由：「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為、犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。」查被告本案持有之空氣槍雖有2枝，然被告就持有上開空氣槍之動機始終供稱：僅係使用在驅趕動物，並未用以打獵等語（見警卷第2頁；偵卷第5頁反面；本院卷第55頁、第84頁至第88頁），卷內亦查無被告於持有空氣槍期間另為其他犯罪行為，且上開空氣槍之殺傷力相較使用火藥子彈之制式或改造槍枝而言，對於社會危險顯然較低，與一般擁槍自重者不同，是被告本案之惡性程度相對輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。經查，被告前於99年間也曾因非法持有具殺傷力之空氣槍犯行，經本院以99年度訴字第322號刑事判決判處罪刑在案，其再犯同類犯行，難認已知悔改；且依被告所述，其為驅趕果園之猴子，即不管法律禁令而購買持有具殺傷力之空氣槍2枝，顯難認有值得憫恕之情狀；又被告所犯持有空氣槍部分，均有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑之適用，最低法定刑已降至1年6月，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，從而，辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告刑責，並無理由，併此敘明。
㈤爰審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人
越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告明知扣案空氣槍2枝均具有殺傷力，卻未經許可持有之，客觀上對社會治安、秩序所造成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害不小，實值非難，惟犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好；及其持有空氣槍之數量、時間之長短、犯罪動機、目的、手段、情節，且亦查無證據證明被告業已持前開空氣槍另犯他罪，兼衡被告為本件持有空氣槍之犯罪動機、目的、手段，即被告係因經營果園為驅趕動物始持有上開空氣槍乙節，亦有果園照片15張在卷可稽（見本院卷第101頁至第104頁），暨被告自述專科肄業之智識程度，現務農為業，離婚，與前配偶育有子女之家庭生活狀況（見本院卷第90頁至第91頁、第173頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，併定應執行刑及諭知易服勞役之折算標準如
主文所示。㈥至被告之辯護人雖為被告辯稱：請求本院就被告所犯之罪為
緩刑之宣告云云。然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告
2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第2款定有明文。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99年度訴字第322號刑事判決判處有期徒刑5年4月、1年10月、3月，定應執行有期徒刑6年10月確定，被告於104年11月3日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間內，再犯本案持有空氣槍犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，既未執行完畢，再犯本案犯行，是本件依法尚不得對被告諭知緩刑，辯護人請求為被告宣告緩刑之主張，應無可採。
三、沒收之諭知：㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。沒收修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由
104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡經查，扣案如附表編號１、２所示之空氣槍2枝，非經主管
機關許可，不得持有，自屬違禁物，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號３、４所示之瓦斯罐7瓶及鋼珠3瓶，雖皆非法令所禁止持有，然為被告所有供上開空氣槍射擊之用，業據被告供明在卷（見本院卷第88頁至第90頁），自屬被告所有而供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，均諭知沒收之。
㈢又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。本件被告犯如主文所示之罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項、第40條之
2第1項，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官郭智安、楊閔傑到庭執行職務。
中華民國107年12月19日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官陳雅琪法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡孝琪中華民國107年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：被告之扣案物┌──┬──────┬────┬────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│內容│備註│├──┼──────┼────┼────────┼──────┤│１│空氣長槍（槍│1枝│認係氣體動力式槍│內政部警政署│││枝管制編號11││枝，以小型高壓氣│刑事警察局10│││00000000）││體鋼瓶內氣體為發│7年3月31日│││││射動力，經以金屬│刑鑑字第1070│││││彈丸測試3次，其│005381號鑑定│││││中彈丸（直徑5.99│書1份暨照片│││││6mm、質量0.888g│8張（見偵卷│││││）最大發射速度為│第16頁至第18│││││195.1公尺／秒，│頁）。│││││計算其動能為16.9││││││焦耳，換算其單位││││││面積動能為59.8焦││││││耳／平方公分。││├──┼──────┼────┼────────┼──────┤│２│空氣長槍（槍│1枝│認係氣體動力式槍│內政部警政署│││枝管制編號11││枝，以小型高壓氣│刑事警察局10│││00000000）││體鋼瓶內氣體為發│7年3月31日│││││射動力，經以金屬│刑鑑字第1070│││││彈丸測試3次，其│005381號鑑定│││││中彈丸（直徑5.99│書1份暨照片│││││0mm、質量0.889g│8張（見偵卷│││││）最大發射速度為│第16頁至第18│││││190.7公尺／秒，│頁）。│││││計算其動能為16.1││││││焦耳，換算其單位││││││面積動能為57.1焦││││││耳／平方公分。││├──┼──────┼────┼────────┼──────┤│３│鋼珠│3瓶│無│雲林縣警察局││││││斗南分局扣押││││││物品目錄表（││││││見警卷第6頁││││││）。│├──┼──────┼────┼────────┼──────┤│４│瓦斯瓶│7瓶│無│雲林縣警察局││││││斗南分局扣押││││││物品目錄表（││││││見警卷第6頁││││││）。│└──┴──────┴────┴────────┴──────┘