裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第380號刑事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第380號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡丁發上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17567號），本院判決如下：
主文蔡丁發未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月；如附表二編號4-25所示之物均沒收。又明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月，如附表二編號1-3所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，如附表編號二所示之物均沒收。
事實
一、蔡丁發於民國（下同）98年4月間在臺南市後壁區後壁里195之16號開設豐吉國術館，其先於98年4月間某日，在高雄市路竹區某處夜市，基於販賣偽藥之犯意，明知真實姓名、年籍不詳之男子所販賣的藥粉、膠囊為未經核准擅自製造之偽藥，以附表一「買入金額」欄所示之價格，買入如附表編號
1、2、3所示之偽藥。嗣於99年7月16日下午3時15分許，在豐吉國術館，以新臺幣（下同）1500元出售上開偽藥與無買受真意之喬裝員警而販賣未遂。另其未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟於99年11月25日14時15分許，在上址國術館內，為右肩膀脫臼之 蘇添全 ，以細針在右肩膀關節後方插三針後，再用透明熱熱的罐子蓋在插針處，吸了幾分鐘再把罐子拔起的方式，從事拔罐放血之侵入性醫療行為。嗣經警於99年11月25日14時15分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往上址國術館執行搜索，當場查獲蔡丁發非法執行醫療業務，扣得被告所有供擅自執行醫療業務所用如附表二編號4-25所示之物，並於其所駕8W-2359號自用小客車上扣得如附表二編號1-3所示之偽藥。
二、案經訴請嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告於準備程序、審判期日對於公訴人所提出被告於警詢筆錄及偵訊筆錄之陳述均未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有施以法律所禁止之不正方法等情事，應各認該審判外之自白具有任意性，是揆諸上開規定，應認被告於警詢及檢察官訊問時之自白，有證據能力。
㈡次按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。本判決引用之現場照片數張，係利用光學、機械之方式，對於各該內容為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力。
㈢末按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
又由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。卷附衛生署食品藥物管理局100年2月25日FDA研字第1000000645號函、100年1月11日FDA研字第0990074638號函、及同日FDA研字第0990074639號函、99年10月25日FDA研字第0990053166號函所附檢驗報告書，係臺南市衛生局受檢察官概括委任逕送鑑定之情形，揆諸上開說明，均有證據能力。
二、被告對於在高雄市路竹區某處夜市購得如附表一所示之偽藥並曾以1500元販賣與警員，及在上址國術館內，為蘇添全從事拔罐放血等事實，並不爭執，惟否認有何販賣偽藥及違反醫師法犯行，辯稱：警員所述並不實在，伊曾與一個病患有過節，而該病患的兒子在查獲員警之派出所任職，因此遭員警挾怨搜索。而伊為蘇添全插3針放血，還未收錢警察就來了，且伊自前案為警查獲後，即未再販賣偽藥云云。經查：㈠販賣偽藥部分①99年11月25日警員在被告開設的「豐吉國術館」執行搜索時
，在被告所駕8W-2359號自用小客車上扣得如附表二編號1-3所示之藥粉及膠囊，經臺南市政府衛生局送請衛生署食品藥物管理局檢驗結果，藥粉及膠囊中均含有乙醯氨酚（Aceta-minophen）、雙氫克尿塞（Hydrochlorothiazide）、引朵美西幸（Indomethacin）、咖啡因（Caffeine）等西藥成分，核屬偽藥，有臺南市政府衛生局100年3月7日南市衛食藥字第1000007919號函所附食品藥物管理局100年2月25日FDA研字第1000000645號函、100年1月11日FDA研字第0990074638號函及同日FDA研字第0990074639號函所附檢驗報告書在卷可參及本院99年度聲搜字第1193號卷在案可引，附表二編號1-3所示之藥粉及膠囊，係偽藥，應可認定。而上開偽藥係被告於高雄市路竹區某處夜市以附表一所示之價錢購得，業經被告於偵查中自陳：「（你這些藥粉何來的？）去年四月我到高雄縣路竹鄉夜市去買的」、「（你以多少錢買入藥粉？）大罐的八百元，小罐四百元」、「（客人要以多少錢向你買？）大罐一千元、小罐五百元」、「（你以多少錢買入這些膠囊?一粒五角，我賣一元，我買入時約有一千粒，已賣出二百多粒」、「（你的國術館是自98年4月開始營業？）是」（偵卷P10、P11）明確。被告向夜市不知姓名之人買入附表一來路不明之藥物，再俟機在其所營國術館加價出售，以營利之犯行，已甚明確。
②99年7月16日下午3時警員 辛懷陸 與 渠妻 ，及警察專科學校實
習生 黃天佑 假冒渠二人之子，共同前往被告所營之豐吉國術館看診。被告當場予以整治，並自8W-2359自小客車內，取一大一小罐裝不明粉末之藥物，以1500元出售與辛懷陸，其中一瓶藥粉經送驗結果，亦含有前開之偽藥成分，此經辛懷陸到場證述綦詳，且有食品藥物管理局99年10月25日FDA研字第0990053166號函在卷可稽，復有本院99年度聲搜字第1193號卷所附探訪紀錄表（該卷P6）及現場照片4幀（該卷P10、11）在卷可參，並有該次看診之光碟1片在卷可憑，被告於審理時亦不否認曾以1500元販賣兩罐藥粉與警員之事實（本院卷P36反面），被告販賣偽藥之犯行，實甚明確，應可認定。
㈡違反醫師法部分①被告坦承曾為蘇添全插針後放血拔罐（本院卷P34反面），
核與蘇添全到場稱：「（警察查獲那次，被告是用什麼東西幫你放血？）用細細的針在我的肩膀關節後方，插了三針，然後用透明熱熱的罐子蓋在插針的地方，吸了幾分鐘就把罐子拔起來」、「（罐子拔起來之後，插針的地方如何？）有一些黑血，被告把血擦掉以後，就沒有再流血了」（本院卷P34）內容相符，復有被告幫蘇添全放血的照片3幀在卷可按（警卷P33-1），此部分事證明確，應可認定。
②按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而
言。而醫療業務之認定，並不以收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。衛生署於99年4月15日以衛警字第0990207052號令發布民俗調理之管理規定事項」中即規定民俗調理項目為單純對人施以傳統之按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。民俗調理係運用手技造成人體外之刺激，屬肌肉軟組識的按摩導引，未涉及筋骨關節，注重技巧之實施及制式服務內容，以產生舒適感、維護健康、調理身體為目的，多屬養生保健之用，其本質並不屬醫療行為，故不可宣稱療效。本案所述拔罐，係屬前開民俗調理之行為，惟若涉及以針刺人體後，再輔以拔罐器將血吸出來之放血方式，即為侵入性之處置，應受醫師法第28條之規範，業經衛生署100年4月20日衛署醫字第1000008568號函復本院，有該函在卷可引（本院卷P9）。被告自承僅國小畢業（本院卷P37）並無醫師資格，竟以針插入他人體內後，再以拔罐器將血吸出之方式，從事拔罐治療，其所為係侵入性的醫療行為，詳如衛生署前揭函示，其違反醫師法第28條之犯行，實甚明確，亦可認定。
三、核被告蔡丁發所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥未遂罪。被告販賣偽藥與警員，因警員自始即無買受真意，該次販賣行為並未完成，此部分應論以未遂犯，並依法減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告前於99年5月5日甫因於97年間在高雄路竹販賣偽藥案件，經臺灣高雄地方法院，判處2次有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑5月，緩刑2年，並應向國庫支付8萬元確定，現猶在緩刑期間，有其前案紀錄表在卷可稽。竟不知戒絕販賣偽藥行為，改過自新，反在後壁鄉另起爐灶，重為販賣夜市○○○路不明偽藥之犯行，更為人從事插針後拔罐放血的侵入性醫療行為，無視他人的身體健康，犯後猶指警員誣陷，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行。又被告非法執行醫療業務罪部分業經本院諭知不得易科罰金之刑，依大法官會議解釋字第144號意旨，其原得易科罰金之刑亦毋庸諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。扣案如附表二編號1-3所示之物，為被告所有預備供販賣所用之偽藥；編號7、25所示之物係被告所有供被告違反醫師法所用之物，其餘之物，係被告所有供其犯醫師法第28條之罪所使用之藥械，均依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第38條第1項第2、3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王惠芬到庭執行職務中華民國100年7月6日
刑事第五庭審判長法官鄭文祺
法官劉秀君法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國100年7月6日附表一┌──┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│偽藥藥品│販入數量│販入金額│出售數量│出售金額│││││(新臺幣)││(新臺幣)│├──┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│不明藥粉│9罐│800元│1罐│1000元│││（大罐）│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│不明藥粉│14罐│400元│1罐│500元│││（小罐）│││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│不明膠囊│1000顆│0.5元│270顆│1元│└──┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二┌──┬────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│├──┼────────┼───────┤│1│不明藥粉（大罐）│8罐│├──┼────────┼───────┤│2│不明藥粉（小罐）│13罐│├──┼────────┼───────┤│3│不明膠囊│730顆│├──┼────────┼───────┤│4│鑷子│1只│├──┼────────┼───────┤│5│綠色小針│53只│├──┼────────┼───────┤│6│針頭│50只│├──┼────────┼───────┤│7│沾血衛生紙│1團│├──┼────────┼───────┤│8│使用過綠色小針│1只│├──┼────────┼───────┤│9│拔罐器│4只│├──┼────────┼───────┤│10│1號拔罐│3只│├──┼────────┼───────┤│11│2號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│12│3號拔罐│4只│├──┼────────┼───────┤│13│4號拔罐│2只│├──┼────────┼───────┤│14│5號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│15│6號拔罐│5只│├──┼────────┼───────┤│16│7號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│17│8號拔罐│4只│├──┼────────┼───────┤│18│9號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│19│10號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│20│11號拔罐│1只│├──┼────────┼───────┤│21│血壓計│1具│├──┼────────┼───────┤│22│小剪刀│1把│├──┼────────┼───────┤│23│小湯匙│57只│├──┼────────┼───────┤│24│空藥罐│2個│├──┼────────┼───────┤│25│小筆記本│1本│└──┴────────┴───────┘附錄罪科刑法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。