裁判字號：最高法院102年台上字第1792號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七九二號上訴人 林志瑋 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上訴人 許孟然 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一五五一號、第一五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人甲○○上訴意旨略稱：①伊與與A1（姓名年籍詳卷）間於民國九十九年十二月二十九日二十一時四十二分之通訊監察譯文，伊之原審辯護人早已提出質疑，自應勘驗該通訊監察光碟，以查證該譯文之正確性，否則該譯文應無證據能力，原審未予勘驗，逕予採用，其採證違法，復有調查職責未盡之違法。②證人A1固於偵查中指稱伊販賣毒品云云，惟於第一審已改稱未向伊買毒品等語，原審竟以A1於偵查後，遭受不明騷擾及同儕排擠，而認其於審理中之陳述，為不可採云云，然並無證據佐證A1遭受不明騷擾及同儕排擠等情，原審遽予採信，有理由不備之違法。③伊於第一審已具狀主張：證人A1於警詢中遭警方恫嚇，且其恐懼之情延續至檢察官訊問時，故A1於警詢及偵訊之筆錄，均無證據能力等情。然原審竟謂：伊及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形云云，顯與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。④原審認定伊於一○○年一月二日凌晨零時許，在台北市○○路交付毒品云云，無非以通訊監察譯文為據，然依上開通訊監察譯文所示，伊於上開時間在新北市三重區，原審認事採證，顯然不符，有理由矛盾之違法。⑤原判決未記載「交付剩餘十五顆第二級毒品MDMA（下稱MDMA）」之詳細地點，亦屬違法等語。（二）上訴人乙○○上訴意旨略以：①伊固承認交付維他命予B2（姓名年籍詳卷），然否認交付MDMA，詎原審竟以伊之說詞，認定伊交付MDMA予B2等情，顯與卷證不符，有理由矛盾之違法。②B2固指稱向伊購買MDMA云云，然該藥品是否確為MDMA，無非B2之個人意見與推測，自無證據能力，原審逕予採信，有不適用法則之違法。③本案未扣得伊交付與B2之物，亦無B2當日之尿液報告，顯無證據證明該物係毒品，況B2於第一審證稱：
該物品呈現「綠藻的顏色」等語，與伊為警查獲之「微黃色」MDMA，明顯不同，再B2於第一審復證稱：服用該物品後如同伊喝酒喝很多後之症狀等語，又與 林杰樑 醫師所著「搖頭丸（快樂丸）可能的傷害」文章，其上所載毒物反應之症狀不同，則B2所言顯不足採，原審竟予採信，且未調查有利於伊之上開「搖頭丸（快樂丸）可能的傷害」乙文，有理由不備及調查職責未盡之違法。④原審認定伊交付MDMA予B2之時間，乃九十九年十一月二十八日二十三時五分許，然伊係於一○○年一月二十日為警查獲MDMA，時間上已不具關連性，自不得以嗣後查獲之毒品作為認定先前販賣毒品之證據，且伊與B2間之通聯紀錄、通訊監察譯文、B2交付伊之金錢等，彼此間亦不具關連性，均不足認定伊交付予B2之物品確為MDMA，原審竟以「推論、擬制」方式，採用上開不具關連性之證據，為伊有罪之依據，自屬違反證據法則、經驗法則與論理法則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人甲○○、乙○○之部分自白，證人A1及B2之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定①甲○○一○○年一月二日凌晨零時許，在台北市○○路○段○號地下一樓0000夜店，以新台幣（下同）一萬四千元之代價，販賣MDMA四十顆予A1，A1即交付款項，甲○○則先交付MDMA二十五顆予A1，其餘十五顆嗣於同日二十、二十一時許交付。②乙○○於九十九年十一月二十八日二十三時五分許，在台北市○○區○○○路與內江街交岔路口附近某處，以五百元之代價販賣MDMA一顆予B2之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審分別論處甲○○、乙○○販賣第二級毒品各一罪罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）我國刑事訴訟法已改採當事人進行主義色彩之精神，確認當事人對證據有處分權，非但明示同意，即便僅表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為同意，以強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢。而本乎程序之明確性，當事人已對證據表示意見，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行更易之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其更易或撤回之情形，即告確定，即令上訴後，仍不失其效力。有關甲○○與A1間之通訊監察譯文之證據能力，甲○○與其辯護人於第一審均稱：「證據能力沒意見」等語，並經第一審法院依法提示調查等情，有各該筆錄在卷可參（見第一審卷第四十一頁、第一五七頁背面至第一五八頁），顯已行使其處分權，而第一審判決已敘明認為適當予以採信，自不容其任意更改撤回，至於其於上訴原審時雖稱：此部分未經勘驗，無證據能力云云（見原審卷第六十六頁），惟嗣即改稱：修正為無意見等語（見原審卷第九十三頁），復於原審審理時稱：「請辯護人幫我陳述」，其辯護人則稱：「如原審所述」等語（見原審卷第一二七頁背面至第一二九頁），顯又恢復第一審之主張，如前所述，本不能再爭執此部分之證據能力，而任意指摘原判決違法。（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。證人A1及B2於偵查中，依法具結之陳述，並無顯不可信之情況，原審認有證據能力，核無不合。自不能空言A1於警詢中曾遭警方恫嚇，即推認其偵訊筆錄為無證據能力。（四）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但觀甲○○與A1間談話有「什麼時候要？」、「四十件」、「好」、「我去0000找你」等語（見偵字第一五五一號卷第二十一至二十二頁）；乙○○與B2間談話有「我過去你那邊拿是不是？」、「我現在人在內江」、「好，我等你」等語（見同上卷第一三一至一三四頁），顯見其等對於買賣毒品已有特殊之約定與默契，原審以之作為其等買賣毒品之佐證，不違經驗法則與論理法則，至於上開通訊監察譯文之時間及基地台位置與實際交易之時、地不同，乃事所當然，均不能指為違法。（五）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人A1於偵訊已證稱向甲○○購買毒品等情，雖於第一審時更易其詞，前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（六）關於犯罪時間、地點之認定，縱未臻詳細，惟如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，且不影響判決本旨，即不得指為為違法。原判決已記載「甲○○當場交付MDMA二十五顆予A1，剩餘十五顆嗣於同日二十、二十一時許交付」，雖疏未記載交付剩餘十五顆之詳細地點，而有微瑕，然無礙於特定事實之同一性，且不影響判決本旨，自不得指為違法。（七）認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，所謂間接證據，係指其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實而言。原審依憑B2證詞及通訊監察譯文等直接、間接證據，本於推理作用，認定乙○○販賣毒品予B2之事實，不違經驗法則及論理法則，不容指摘為違法。（八）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等犯販賣第二級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第一四八頁），則原審未再勘驗通訊監察光碟，為無益之調查，並非調查職責未盡。乙○○於上訴法律審之本院後，始提出並主張有林杰樑醫師所著「搖頭丸（快樂丸）可能的傷害」文章為新證據，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。且按同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○上訴未聲明為一部上訴，依法視為全部上訴。而其持有第三級毒品部分之犯行，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月九日
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