臺灣嘉義地方法院106年度訴字第232號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第232號刑事判決

裁判日期：民國106年07月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第232號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告簡建中選任辯護人陳廷瑋律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第842號），本院判決如下：
主文簡建中（一）販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之門號0000000000號三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收、未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之愷他命參包（驗餘淨重分別為壹點貳伍肆公克、貳點肆捌柒公克及貳點肆壹參公克）、扣案包裝上開第三級毒品之外包裝袋參只、門號0000000000號三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期中付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務，並接受拾貳小時之法治教育。宣告之沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、簡建中明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年1月初某日， 蔡旻儒 以其手機上之「微信」通訊軟體與簡建中所有並持用之三星牌手機及其門號0000000000中所使用之前揭通訊軟體聯絡後，簡建中在嘉義市東區體育館附近，以新臺幣（下同）1,200元之代價，販賣愷他命1包予蔡旻儒，雙方並完成交易。
二、簡建中復另行起意，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，又於106年1月24日凌晨1時30分許，蔡旻儒復以其手機上之「微信」通訊軟體與簡建中前揭三星牌手機及其門號中所使用之前揭通訊軟體聯絡後，簡建中在嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○號星際網咖前，以每包1,200元之價格，販賣愷他命共3包予蔡旻儒，嗣簡建中已將3 包愷 他命交予蔡旻儒後，蔡旻儒尚未交付價金之前，為巡邏員警當場發現渠等形跡可疑而上前盤查，簡建中於將手伸出口袋時掉落其販賣後所剩之愷他命3包（驗餘淨重分別為1.254公克、2.48
7公克、2.413公克），遂自行交予警方扣押，另蔡旻儒亦自行交出甫購買之愷他命3包予警方查扣，因而查獲上情。
三、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院106年度訴字第232號卷第42、66頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件判決所使用之非供述證據部分，被告亦不爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告簡建中就上開所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實均供認不諱（見偵卷第13頁、本院卷第40、64、70至71頁），核與證人蔡旻儒於警詢、偵查中證述情節相符（見警卷第12至15頁、偵卷第8、9頁），且被告亦坦承前揭第1次販賣愷他命予證人蔡旻儒時，確有收取1,200元，第2次販賣時還沒有收到錢，即遭警查獲等情（見本院卷第70頁）。
此外，復有嘉義縣警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片23張、勘察採證同意書、證人蔡旻儒之尿液檢驗結果亦呈愷他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，而扣案之被告販賣所第三級毒品所剩之白色結晶粉末3包，檢驗結果均檢出愷他命成份，此亦有高雄市立凱旋醫院106年3月3日高市凱醫驗字第45874號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第20至42頁、偵卷第57、63頁）。足見被告之自白核與事證相符，可以信實。
二、此外，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告供稱，販賣1包1,200元之愷他命可以獲利250元等情，亦有被告之供述可稽（見本院卷第70、71頁），是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前後2次販賣第三級毒品犯行，均堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
(一)查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告簡建中前後2次販賣上 揭愷 他命予蔡旻儒，其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前後，各持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前後2次販賣第三級毒品犯行間，其犯意各別，時間不同，應予分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告於106年1月24日警詢時供稱：伊一共販賣2次毒品給蔡旻儒，都是販賣愷他命及混合型毒藥丸，伊第1次販賣給蔡旻儒是於106年1月初，在嘉義市體育館附近等語（見警卷第8頁），另被告於偵查中雖否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，然其於106年1月24日檢察官訊問時亦供稱：「（問：106年1月24日凌晨有在嘉義縣○○鄉○○路的星際網咖，有販賣愷他命3包、咖啡藥丸8顆給蔡旻儒？）有。以1包1200元賣他的，咖啡藥丸1顆是4百元，我沒有收到錢，因為警察剛好來」等語（見偵卷第13頁），而被告於本院審理時，亦坦承有於前揭時、地販賣2次愷他命予蔡旻儒等情，已如前述，故被告前後2次販賣第三級毒品以牟利之事實，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，各減輕其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號及51年臺上字第899號判例意旨參照。）又按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告除於105年間有過失傷害經法院判處徒刑外，並無其他前案紀錄，堪認其並非大盤毒梟以販毒為業之人，素行尚可，又其於本案為經查獲後，於本院審理時始終坦承犯行，就涉案情節均詳細供述，足認其犯後態度良好，再酌以其本案販售愷他命之次數為2次，販售對象僅1人，為被告之友人，交易時間均為10
6年1月間，又被告自承其每賣1包1,200元之愷他命僅獲利250元，且第2次販賣時尚未取得價金即被警察查獲等情，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，況公訴人亦認為被告人生剛剛開始，來日方長，假如在這時間點入監長時間執行，無異於剝奪掉被告未來人生之發展，故建請本院從輕量刑等語（見本院卷第72頁），是本院認如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所為販賣第三級毒品之犯行，均減輕其刑。又被告前後2次販賣毒品之犯行，各有上述2項減輕其刑之情形，本院均依法遞減其刑。
(四)爰審酌被告為本件犯行時僅19歲，除前有過失傷害之前案紀錄外，並無其他前案，本件販賣第三級毒品罪行，其所為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力。然被告本件販賣毒品所得僅1,200元，獲利不高，目前從事打石粗工，其父親已過世，國中畢業後即工作幫忙家計，本件被告年輕識淺，智慮不足，為牟小利而為販毒之犯行，犯罪販賣毒品次數、所得金額不多等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並斟酌被告販賣毒品之次數、犯案時間之長短、犯罪所得非鉅等情狀，定應執行之刑如主文所示。
(五)末查，被告前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯後已坦認犯行，尚有悔意，且被告目前仍工作幫忙家計，公訴人亦認為如予被告緩刑之機會，建議附帶適當之條件，並由緩刑之約制，希望其能真正改過自新，不再觸法等語（見本院卷第72頁），足見公訴人亦認為可審酌予被告自新之機會，本院認被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞。本院參酌其犯罪情節、目前生活工作等狀況，為勉勵被告繼續穩定生活、工作，培養正確金錢觀念，避免再犯。若強令其進入司法教化體系，非必然優於其目前之狀態，因認上述所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，又為期被告於緩刑期內，知所警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第
5款、第8款規定，併宣告其應於本判決確定日起1年內，應依檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，及接受12小時之法治教育，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀被告透過義務勞務之付出、接受法治教育及保護管束，能正確認知其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘若被告於本案緩刑期間，有違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定亦得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
(六)沒收:
１、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6581、6867、7268號號判決要旨參照）。再者，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第7901號、99年度臺上字第7號、第662號判決）。查本件扣案之被告所有之白色結晶粉末3包，經檢驗結果，均檢出愷他命之成份（檢驗後淨重分別為1.254公克、2.487公克、2.413公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可按（見偵卷第63頁）故上開3包白色結晶粉末所含成分，均屬第三級毒品，揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告最後一次販賣毒品罪刑項下宣告沒收之。扣案包裝上開第三級毒品之外包裝袋3只，有微量毒品殘留其中無法析離，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。至送驗用罄之第三級毒品，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知。
２、毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
３、被告就犯罪事實一販賣愷他命實際收取之款項1,200元，係被告販毒所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於該項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所為犯罪事實二之販賣愷他命部分，據證人蔡旻儒證稱及被告供稱，該次未取得價金即被警查獲等語（見警卷第19頁、本院卷第70頁），是該次被告實際無犯罪所得，無庸諭知沒收及追徵。
４、扣得之門號0000000000號SIM卡1張及SAMSUNG手機1支，為被告所有作為聯絡本件前後2次販賣毒品之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
５、至於扣案之證人蔡旻儒所持有之白色結晶粉末3包，經檢驗結果，均檢出愷他命之成份（檢驗後淨重分別為2.521公克、1.286公克、1.281公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可按，係被告販賣予證人蔡旻儒之物，然前揭愷他命因被告之販賣行為，已移轉所有權而歸於證人所有，雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟已脫離本案被告之持有，揆諸前揭說明，即不得於本案宣告刑項下沒收，附此敘明。另扣案之簡建中所有之白色膠囊3顆及被告販賣予證人蔡旻儒之白色膠囊8顆，均未檢出毒品，且與本案無關，故此部分亦不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國106年7月6日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月6日
書記官柯凱騰附錄本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。