裁判字號：最高法院98年台上字第7138號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一三八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一九０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五三０號），提起上訴（上訴人之原審辯護人為其利益而上訴），本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機性交罪刑（處有期徒刑五年）；固非無見。
惟查：（一）刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，有關被害人身心狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之立法意旨相呼應。原判決論處上訴人刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，於事實欄雖記載：上訴人「已知悉Ａ女（民國000年出生，真實姓名年籍詳卷）係未滿十二歲且患有輕度智障之女子，詎其見Ａ女身心障礙且年幼可欺，不知抗拒性侵害之舉動……」等情；但理由欄僅依據Ａ女之中華民國身心障礙手冊，泛稱「Ａ女係患有輕度智障之八歲兒童」（見原判決正本第四、六頁），對於Ａ女身心障礙之客觀狀態，是否已達「不能或不知抗拒」之程度，並未敘及，有判決理由不備之違法。矧原判決復謂：「本案案發前，被告特地贈送被害人Ａ女一條銀色項鍊……Ａ女另證稱不懂性行為，只是覺得痛、不喜歡，怕被告生氣，所以屈從配合……足見被告利用對被害人Ａ女施以小惠方式侵害，被害人Ａ女亦顧及被告感受，始不得不配合」等情（見原判決正本第四頁）。則Ａ女究係因自己身心障礙而不能或不知抗拒，或係因上訴人對Ａ女有施以違反Ａ女意願之方法而受性侵害，實不無可疑。原判決未調查釐清，率行論斷，併有查證未盡之違誤。（二）拘束人身自由之保安處分（如刑法第九十一條之一規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律。而刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行；修正前刑法第九十一條之一就犯乘機性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於犯罪之行為人。是本件關於強制治療，應以修正前刑法第九十一條之一對上訴人有利。原判決謂本件經比較修正前、後關於強制治療之規定，係以修正後之規定較有利於上訴人，應適用修正後刑法第九十一條之一規定等情（見原判決正本第七頁），有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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