裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第92號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張致豪指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5894號、第5912號），本院判決如下：
主文張致豪犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
事實
一、張致豪明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之不詳廠牌門號0000000000號行動電話、不詳廠牌門號0000000000號行動電話各1支（均未扣案），作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，而於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之價格、方式，販賣第一級毒品海洛因與 陳明 哲。
二、案經雲林縣警察局移送暨彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告張致豪及辯護人在本院審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第120頁至第122頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊及本院審理中均
坦承不諱（見田警分偵字第0000000000號卷第2頁正反面；毒偵字第172號卷第85頁；本院卷第116頁至第119頁、第
122頁、第150頁），核與證人 陳明哲 於警詢、偵查中證述內容大致相符（見田警分偵字第0000000000號卷第5頁至第
6頁；毒偵字第172號卷第54頁至第55頁；偵字第5894號卷第17頁至第18頁），另觀諸被告表示其與證人陳明哲並無任何仇恨或金錢糾紛（見田警分偵字第0000000000號卷第2頁反面），客觀上證人陳明哲無虛詞誣陷被告之必要；且被告持用之行動電話門號門號0000000000號、證人陳明哲持用之行動電話門號0000000000號經警方依本院核發通訊監察書施以通訊監察，亦發現證人陳明哲確有使用行動電話與被告聯繫，此有本院103年度聲監字第62號、103年度聲監字第13
3號通訊監察書各1份（見田警分偵字第0000000000號卷第10頁至第11頁反面）及如附表二所示之通訊監察譯文附卷可參（譯文內容及出處分別如附表二所示），是證人陳明哲所為曾於附表一編號1至3所示之時、地向被告購買海洛因之證詞應可採信。雖觀諸附表二所示之通話內容，僅與被告約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣或轉讓毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因交易行為之存在，是被告之上開自白與事實相符，可以採信。被告確有於附表一編號
1至3所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因各1次之事實，均足堪認定。
㈡另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院10
1年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱：販賣第一級毒品海洛因可以賺施用的量等語（見本院卷第122頁）。是被告有於附表一編號1至3所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因藉以營利之意圖，均應堪認定。
㈢綜上所述，被告前開於本院審理中之自白，核與上揭事證皆
相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日經總統公布，並自公布日施行，然關於本案附表一編號1至3所適用之毒品危害防制條例第4條第1項則未有修正，是無庸為新舊法比較。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的，既在於販賣第一級毒品海洛因，則其各次持有第一級毒品之低度行為，均應各為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告既已分別於偵查中、本院審理中就上揭販賣第一級毒品海洛因之行為均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告所為附表一編號1至
3所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，然被告販賣第一級毒品既遂次數僅有3次，販賣對象則僅有陳明哲1人，且販賣金額分別僅新臺幣（下同）3,000元、3,000元及1,000元，屬小額零星販售，金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，且所販售之對象即證人陳明哲本即有施用毒品惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，尚未將毒品流散至未吸食毒品之社會大眾，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，本院審酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第
4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品3次之犯行，均酌減其刑。
㈤爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品
海洛因對於國民身體健康之戕害，竟販賣第一級毒品與他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，從事貨運搬運之工作，每月收入不足3萬元，未婚，家中尚有父母及1個就讀大學之女兒等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）；至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照），亦即，毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決要旨參照）。經查：
㈠被告就附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之所得
雖未扣案，惟各已由被告向證人陳明哲分別收取如附表一編號1至3所示之現金，已如前述，是該已分別收取之現金，屬被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪事實主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡未扣案不詳廠牌行動電話1支（內裝門號0000000000號晶片
卡1張），係被告所有，供被告所持用以犯本案附表一編號
1至2所示之販賣毒品時對外聯絡所用之物；未扣案不詳廠牌行動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1張），係被告所有，供被告所持用以犯本案附表一編號3所示之販賣毒品時對外聯絡所用之物等情，業經被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第118頁至第119頁）。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）晶片卡所有權歸客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋明確。是上揭行動電話含晶片卡雖均未扣案，然本院查無積極證據證明上開門號晶片卡、行動電話業已滅失，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該犯罪事實主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案之海洛因34包（驗餘淨重10.39公克）、甲基安
非他命1包（驗餘淨重0.414公克）、針筒5支、玻璃球吸食器1組、行動電話4支等物，均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官王子榮法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士祐中華民國105年6月14日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實附表┌───┬───┬───┬──────┬────┬────┬──────┬──────────┐│編號│行為人│交易│交易方式│交易時間│交易地點│毒品數量、交│主文欄（罪名、宣告刑││││對象││││易金額（新台│、主刑及從刑）││││││││幣）││├───┼───┼───┼──────┼────┼────┼──────┼──────────┤│１│張致豪│陳明哲│由張致豪於附│103年3│雲林縣斗│3,000元之海│張致豪販賣第一級毒品││（即起│││表二編號1所│月12日13│ 南鎮明昌 │洛因│，處有期徒刑柒年玖月││訴書附│││示時間與陳明│時31分後│里 黎明 二││，未扣案之不詳廠牌行││表編號│││哲聯絡後，將│之某時│街26號外││動電話壹支（含門號○││1之犯│││海洛因1包以││巷口││000000000號││罪事實│││賒帳之方式販││││晶片卡壹張）沒收之，││）│││賣予陳明哲，││││如全部或一部不能沒收│││││嗣再向陳明哲││││時，追徵其價額；未扣│││││收取款項。││││案之販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣叁仟元沒收之│││││││││，如全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵償之│││││││││。│├───┼───┼───┼──────┼────┼────┼──────┼──────────┤│２│張致豪│陳明哲│由張致豪於附│103年3│雲林縣斗│3,000元之海│張致豪販賣第一級毒品││（即起│││表二編號2所│月17日12│南鎮明昌│洛因│，處有期徒刑柒年玖月││訴書附│││示時間與陳明│時42分後│里黎明二││，未扣案之不詳廠牌行││表編號│││哲聯絡後，將│之某時│街26號外││動電話壹支（含門號○││2之犯│││海洛因1包以││巷口││000000000號││罪事實│││賒帳之方式販││││晶片卡壹張）沒收之，│││││賣予陳明哲，││││如全部或一部不能沒收│││││嗣再向陳明哲││││時，追徵其價額；未扣│││││收取款項。││││案之販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣叁仟元沒收之│││││││││，如全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵償之│││││││││。│├───┼───┼───┼──────┼────┼────┼──────┼──────────┤│３│張致豪│陳明哲│由張致豪於附│103年5│雲林縣斗│1,000元之海│張致豪販賣第一級毒品││（即起│││表二編號3所│月1日20│南鎮明昌│洛因│，處有期徒刑柒年捌月││訴書附│││示時間與陳明│時9分後│里黎明二││，未扣案之不詳廠牌行││表編號│││哲聯絡後，將│之某時│街26號外││動電話壹支（含門號○││3之犯│││海洛因1包以││巷口││000000000號││罪事實│││賒帳之方式販││││晶片卡壹張）沒收之，││）│││賣予陳明哲，││││如全部或一部不能沒收│││││嗣再向陳明哲││││時，追徵其價額；未扣│││││收取款項。││││案之販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收之│││││││││，如全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵償之│││││││││。│└───┴───┴───┴──────┴────┴────┴──────┴──────────┘附表二：通訊監察譯文附表┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│103年3月12日│A：0000000000（陳明哲）│㈠佐證附表一編│││13時31分13秒│↓│號1之犯罪事││││B：0000000000（張致豪）│實。│││├─────────────────┤㈡通訊監察譯文││││A：欸，要你去那邊一下喔。│出處：田警分││││B：我不在喔。│偵字第104002││││A：在哪？│1344號卷第2││││B：我差不多要2小時才會到。│頁。││││A：喔好啦。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│103年3月17日│A：0000000000（陳明哲）│㈠佐證附表一編│││12時42分18秒│↓│號2之犯罪事││││B：0000000000（張致豪）│實。│││├─────────────────┤㈡通訊監察譯文││││A：兄弟，要去你那邊耶。│出處：田警分││││B：你人在哪？│偵字第104002││││A：我在永光阿。│1344號卷第2││││B：喔好阿。│頁。││││A：要去你那邊嗎？│││││B：對阿。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│103年5月1日│A：0000000000（張致豪）│㈠佐證附表一編│││20時9分20秒│↑│號3之犯罪事││││B：00-0000000（陳明哲）│實。│││├─────────────────┤㈡通訊監察譯文││││B：我要去找你。│出處：田警分││││A：喔。│偵字第104002││││B：我到馬上打給你喔。│1344號卷第2││││A：好。│頁反面。│└──┴───────┴─────────────────┴───────┘