裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第2號民事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第2號原告 張淑雲
孫漢洲 上二人共同訴訟代理人 蔡明樹 律師被告 鄭壬明
鄭全珍 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告鄭全珍應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖即雲林縣臺西地政事務所民國一○五年六月一日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分面積六八點八三平方公尺之豬舍，及坐落同段二二四之一地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積二二點三平方公尺之磚造平房、編號Ｃ部分面積一三三點八三平方公尺之水泥地及編號Ｄ部分面積一點五九平方公尺之廁所拆除後，併同被告鄭壬明將上開地上物坐落之基地連同空地返還原告張淑雲。
核定被告鄭全珍所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積六五點九七平方公尺之磚造平房，其每月租金為付原告新臺幣壹佰貳拾參元。
被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告張淑雲新臺幣柒萬陸仟玖佰陸拾元，自民國一○五年五月九日起至返還雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之日止，按月於每月十五日前給付原告張淑雲新臺幣壹仟壹佰捌拾肆元。
被告鄭全珍應給付原告孫漢洲新臺幣陸萬參仟捌佰貳拾伍元。
被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告孫漢洲新臺幣柒仟貳佰肆拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，由原告張淑雲負擔百分之九，由原告孫漢洲負擔百分之三。
本判決原告勝訴部分於原告張淑雲以新臺幣肆拾參萬伍仟玖佰伍拾柒元為被告供擔保；原告孫漢洲以新臺幣貳萬壹仟貳佰柒拾伍元為被告鄭全珍供擔保；原告孫漢洲以新臺幣貳仟肆佰壹拾肆元為被告鄭壬明、鄭全珍供擔保後，得為假執行。但被告鄭壬明如以新臺幣壹佰參拾萬柒仟捌佰柒拾貳元為原告張淑雲預供擔保；以新臺幣柒仟貳佰肆拾參元為原告孫漢洲預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告張淑雲起訴時先位之訴請求被告鄭壬明應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱233-1地號土地）上之建物即門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○村0鄰○○0號房屋（下稱系爭建物）拆除，並將該部分土地返還原告張淑雲；被告鄭壬明應自民國99年12月9日起至返還上開土地之日止，按月給付原告張淑雲新臺幣（下同）149元，備位之訴請求被告鄭壬明應自99年12月9日起至返還233-1地號土地之日止，按月給付原告張淑雲149元，原告孫漢洲請求被告鄭壬明應給付原告孫漢洲8,960元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於104年7月
8日調解程序追加鄭全珍為被告，之後原告張淑雲又於104年7月30日具狀追加請求被告應將坐落同段224-1地號土地（下稱224-1地號土地，233-1、224-1地號土地合稱為系爭土地）上之地上物拆除，並將上開土地返還原告張淑雲。
繼於104年12月21日，原告張淑雲、孫漢洲又具狀變更聲明請求先位之訴：被告應將系爭土地上如雲林縣臺西地政事務所104年11月5日土地複丈成果圖所示編號A、B、C、D及果樹之地上物拆除，回復原狀，並將該部分土地返還原告張淑雲；被告應自99年12月9日起至返還上開土地之日止，按月於每月15日前給付原告張淑雲1,895元，備位之訴：被告應自99年12月9日起至返還系爭土地之日止，按月於每月15日前給付原告張淑雲1,895元，被告應給付原告孫漢洲113,720元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於105年5月31日行言詞辯論時，又變更請求如聲明所示。經核原告張淑雲、孫漢洲所追加之訴與原訴均係基於相同之基礎事實，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被告鄭壬明、鄭全珍均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告鄭壬明原為系爭土地所有權人，系爭建物則係被告鄭全珍於62年8月所建，被告二人並共同使用之，原告孫漢洲於94年12月2日因拍賣取得系爭土地所有權，故被告自94年12月2日起已非系爭土地之所有權人，依民法第425條之1第1項規定，推定在系爭建物得使用期限內，被告與原告孫漢洲有不定期租賃關係存在。
㈡、原告張淑雲於99年12月9日向原告孫漢洲購買系爭土地，依民法第425條第2項規定：「前項約定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」故被告與原告孫漢洲間之租賃契約，並未因此而轉讓予原告張淑雲。換言之，此時並無法定契約承擔之適用，被告乃無權占用系爭土地，原告張淑雲自得依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭建物，並返還系爭土地。
㈢、若鈞院認為原告張淑雲與被告間仍有民法第425條第1項規定之適用，惟原告張淑雲已於104年1月28日委託訴外人佳合律師聯合事務所發函要求被告給付租金，另又向訴外人雲林縣麥寮鄉調解委員會聲請調解，要求被告鄭壬明給付租金，惟被告鄭壬明均拒絕給付自99年12月9日起迄今之租金，原告並以104年7月5日民事訴之追加狀催告被告鄭全珍支付上開租金，因被告鄭全珍仍未給付，原告張淑雲自得依民法第440條第3項準用同條第2項之規定，以104年7月30日民事準備書一狀為終止兩造間之不定期租賃契約之意思表示，並基於民法第455條及第767條之規定，請求被告返還系爭土地。
㈣、如鈞院認為兩造間自99年12月9日起即無租賃契約存在，則被告屬無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，並致原告張淑雲受有損害，原告張淑雲自得依民法第17
9條第1項之規定，請求自99年12月9日起至返還系爭土地之日止，給付相當於租金之使用利益。反之，如鈞院認為兩造自99年12月9日起有租賃契約存在，則被告有給付租金之義務，被告竟拒絕履行，原告張淑雲自得依租賃契約請求自99年12月9日起至民事準備書一狀繕本送達之日止之租金債權及年息百分之五之利息。又原告張淑雲以民事更正訴之聲明狀及民事準備書一狀為終止租約之意思表示，故自原告104年7月30日民事準備書一狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地占用部分之日止，依民法第179條第1項規定，請求被告返還相當於租金之使用利益。
㈤、被告鄭全珍所有系爭建物及圍牆乃同時坐落於系爭土地及同段233、224地號土地，經鈞院勘驗結果，證明被告在原告取得系爭土地所有權前，即使用系爭土地全部及同段
233、224地號土地全部，經雲林縣臺西地政事務所測量結果，如雲林縣臺西地政事務所104年11月5日土地複丈成果圖所示編號A部分土地之地上物係豬舍，編號B部分土地之地上物係磚造平房，編號C部分土地之地上物係水泥地，編號D部分土地之地上物係廁所，並用圍牆圍起，可確定被告所占用之面積即系爭土地之全部，合計共634.61平方公尺。因兩造並未約定系爭土地之租金金額，爰依土地法第105條準用同法第97條第1項之規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」計算，系爭土地位於雲林縣麥寮鄉農業區之建地，申報地價為每平方公尺448元，按年息8%計算，每年租金為22,744元（計算式：634.61平方公尺×448元/平方公尺×年息8%＝22,744.42元，元以下四捨五入，下同），每月租金為1,895元。為此，提起本件訴訟，並聲明：
⒈原告張淑雲部分：
⑴先位聲明：被告應將系爭土地上如附圖即雲林縣臺西地
政事務所105年6月1日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A豬舍、編號B、E磚造平房、編號C水泥地及編號D廁所拆除，並將系爭土地全部返還原告張淑雲；被告應自99年12月9日起至返還系爭土地之日止，按月於每月15日前給付原告張淑雲1,895元；原告願提供現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：被告應自99年12月9日起至返還系爭土地之日止，按月於每月15日前給付原告張淑雲1,895元。
⒉原告孫漢洲部分：被告應給付原告孫漢洲113,720元（計
算式：22,744元×5年＝113,720元）；原告願提供現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
⒊如鈞院認為本件有民法第425條之1規定之適用，則請求
核定被告鄭全珍所有坐落233-1地號土地上如附圖所示編號B部分面積65.97平方公尺土地每月租金為197元（65.97平方公尺×448元/平方公尺×年息8%÷12＝197.03）。
二、被告鄭壬明、鄭全珍均未於言詞辯論期日到場，被告鄭全珍亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟被告鄭壬明具狀辯以：
㈠、原告張淑雲、孫漢洲均肯認被告與原告孫漢洲間有不定期租賃關係，且依一般社會通念，買賣土地之前，買方應會事先調查土地之地形、位置、使用現狀上是否有地上物、地上物由何人使用、使用之法律關係及界址，可知原告張淑雲購買系爭土地之前，應已知悉系爭土地上有系爭建物，且原告孫漢洲與被告間有不定期租賃關係存在，從而原告張淑雲於99年12月9日向原告孫漢洲購買系爭土地時，依民法第148條第1項規定所揭櫫之誠信原則，原告張淑雲仍應受此租賃契約之拘束，故被告係有權占有系爭土地，非無權占有。
㈡、原告張淑雲與被告間先前並未約定系爭土地之租金數額，且原告張淑雲亦未請求法院裁定租金數額多寡，使原告無從特定租金金額，因此被告無給付租金之義務，亦無積欠租金數額達2年以上之情事，則原告張淑雲主張其已依民法第440條第3項準用同條第2項規定終止租賃契約，其依民法第455條規定請求返還系爭土地云云，委無足採。
㈢、縱原告張淑雲、孫漢洲得請求租金或不當得利，然系爭土地坐落於農業區，鄰近工商業發展並不繁榮，被告利用基地之目的僅為自住而非作為商業發展，故原告以系爭土地之申報地價年息8%計算租金，仍屬過高。
㈣、縱原告孫漢洲得依民法第421條第1項規定向被告請求自94年12月2日起至99年12月9日止之租金，因原告孫漢洲早於94間起即得請求租金數額，亦得請求法院定租金之數額，然其遲至104年間始提起本件訴訟，上開各期租金已罹於5年消滅時效，被告鄭壬明主張時效抗辯，故原告孫漢洲之請求為無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告鄭壬明願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、查224-1地號土地原為訴外人 鄭金來 所有，鄭金來於81年
5月15日將該土地以買賣為原因移轉登記予被告鄭壬明，原告孫漢洲於94年12月2日因拍賣而取得該土地所有權，原告孫漢洲於99年12月9日又將該土地以買賣為原因移轉登記予原告張淑雲；另233-1地號土地原為被告鄭全珍所有，被告鄭全珍於81年6月17日將該土地贈與予被告鄭壬明，該土地於94年12月2日因拍賣而移轉登記予原告孫漢洲，原告孫漢洲於99年12月9日又將該土地以買賣為原因移轉登記予原告張淑雲等情，有系爭土地登記謄本及異動索引、雲林縣臺西地政事務所105年2月22日台西地一字第1050000792號函暨系爭土地登記簿及異動索引在卷可證（見本院港簡卷第24、37、80頁，本院訴字卷第41-43、79-95頁），此部分事實自屬真實可信。
㈡、次查，如附圖所示編號A豬舍、編號B、E磚造平房、編號C水泥地及編號D廁所均係被告鄭全珍於62年間所出資興建，業據被告鄭全珍於104年8月5日履勘測量期日所陳明，並有雲林縣稅務局虎尾分局105年1月13日雲稅虎字第1051200246號函暨系爭建物房屋稅籍證明書在卷可稽（見本院港簡卷第64頁正面，本院訴字卷第35-37頁），且為兩造所不爭執，則編號A豬舍、編號B、E磚造平房、編號C水泥地及編號D廁所均係被告鄭全珍所有乙節，亦堪認定。
㈢、有關編號B磚造平房部分：⒈按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，民法第425條之1定有明文。次按，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例意旨參照）。其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。
⒉經查，編號B磚造平房坐落在233-1地號土地上，而233
-1地號土地原為被告鄭全珍所有，被告鄭全珍於81年6月17日將該土地贈與移轉登記予被告鄭壬明，之後再因拍賣及買賣之原因而輾轉移轉予原告孫漢洲、張淑雲等情，已如前述，足見233-1地號土地於81年6月17日移轉登記於被告鄭壬明名下前，233-1地號土地及其上編號B磚造平房同屬於被告 鄭全診 所有，依前開說明，被告鄭全珍於編號B磚造平房得使用期限內，仍得繼續合法使用上開建物所坐落之土地，並依民法第425條之1第1項規定，推定在編號B磚造平房得使用之期限內，與土地受讓人間有租賃關係存在。
⒊又編號B磚造平房為三合院之主廳及西側房屋，其內有祭
祀廳堂、房間及廚房等，目前為被告鄭壬明居住使用，三合院之東側房屋則由被告鄭全珍另一名兒子居住使用等情，業經本院會同兩造履勘現場屬實，有本院105年2月3日勘驗筆錄及現場照片在卷可明（見本院訴字卷第53-61頁）。足見，編號B磚造平房係適於供人居住使用之房屋，且觀諸上開建物之現況尚堪使用，則依民法第425條之
1第1項之規定，編號B磚造平房於得使用之期限內，即應推定原告張淑雲、孫漢洲與被告鄭全珍間，就上開建物占用233-1地號土地部分，有租賃關係存在。
⒋原告張淑雲雖主張其於104年1月18日委託佳合律師聯合
事務所發函要求被告給付租金，另向雲林縣麥寮鄉調解委員會聲請調解，要求被告鄭壬明給付租金，惟被告鄭壬明拒絕給付，原告張淑雲並以104年7月5日民事訴之追加狀催告被告鄭全珍支付上開租金，因其仍未給付，則原告張淑雲前已依民法第440條第3項準用同條第2項之規定，以原告104年7月30日民事準備書一狀為終止兩造間之不定期租賃契約之意思表示云云，並提出佳合律師聯合事務所104年1月28日104年度佳福（沂）字第001號函及雲林縣麥寮鄉調解委員會104年3月10日調解不成立證明書為證（見本院港簡卷第9-11頁）。然民法第425條之1第2項規定：「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，原告張淑雲、孫漢洲與被告鄭全珍就編號B磚造平房占用233-1地號土地之租金部分並未達成協議，依上開規定，原告張淑雲、孫漢洲或被告鄭全珍即得請求法院核定之，被告再依法院所核定之金額給付租金予原告張淑雲、孫漢洲，並非依據原告張淑雲、孫漢洲單方所決定之金額給付租金。是原告張淑雲以其已定期催告被告繳納租金，被告逾期迄未給付，其已為終止租約之意思表示，主張被告鄭全珍所有之編號B磚造平房無權占用233-1地號土地，為不足採。
⒌綜上所述，被告鄭全珍所有之編號B磚造平房占用233-1
地號土地部分，有民法第425條之1規定之適用，於上開建物得使用之期限內，就該建物所占用之基地部分有租賃關係存在，是被告占有使用編號B磚造平房之基地部分，為有權占有。
㈣、有關編號A豬舍、編號E磚造平房、編號C水泥地、編號
D廁所及空地部分：⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決意旨同此見解）。查原告張淑雲自99年12月9日起取得系爭土地所有權，有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院訴字卷第89-95頁）。而系爭土地既為原告張淑雲所有，被告自應就其有合法占有系爭土地權利之事實負舉證之責任，然被告並未舉證證明其等有何占有使用編號A豬舍、編號E磚造平房、編號C水泥地、編號D廁所等地上物坐落基地及空地之正當權源，則原告主張被告無權占用上開土地，應屬可信。
⒉次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。查系爭土地為原告張淑雲所有，被告鄭全珍所有之編號A豬舍占用233-1地號土地68.83平方公尺，編號E磚造平房占用224-1地號土地22.3平方公尺，編號C水泥地占用224-1地號土地133.83平方公尺，編號D廁所占用224-1地號土地1.59平方公尺等情，業經雲林縣臺西地政事務所測量屬實，有雲林縣臺西地政事務所105年6月2日台西地二字第1050002423號函檢送之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院訴字卷第163-165頁）。
另被告鄭壬明居住在系爭建物內，亦無權占有使用上開地上物之事實，有雲林縣警察局臺西分局105年5月20日雲警西偵字第1050006255號函暨職務報告在卷可證（見本院訴字卷第125-127頁），則原告張淑雲本於所有人之地位行使物上請求權，請求被告鄭全珍應將坐落233-1地號土地上如附圖所示編號A部分面積68.83平方公尺之豬舍，及坐落224-1地號土地上如附圖所示編號E部分面積22.3平方公尺之磚造平房、編號C部分面積133.83平方公尺之水泥地、編號D部分面積1.59平方公尺之廁所拆除後，併同被告鄭壬明將上開地上物之基地連同空地返還原告張淑雲，即屬有據，應予准許。
㈤、編號B磚造平房占用233-1地號土地核定租金部分：⒈按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）。
⒉經查，233-1地號土地為甲種建築用地，該地須經由224
-1地號土地始能通往山寮路，附近僅有零星之建物，並無市場、郵局，商業活動不繁榮，交通亦不便利等情，業經本院勘驗現場明確，並有土地登記謄本、勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院港簡卷第24頁，本院訴字卷第55、63-65頁）。
⒊233-1地號土地與編號B磚造平房成立租賃關係後，在上
開房屋使用期間內，原告張淑雲、孫漢洲即無法於上開房屋所占用之土地上為任何使用收益。本院審酌233-1地號土地之坐落位置、周邊繁榮程度、土地使用狀況及被告使用上開土地之經濟價值及所受利益，認為核定關於附圖所示編號B磚造平房之租金，應以申報地價年息5%計算為適當。而233-1地號土地自94年1月起至104年12月止之申報地價均為每平方公尺448元，有233-1地號土地地價第一類謄本在卷可按（見本院訴字卷第45頁），依此計算，則被告鄭全珍所有如附圖所示編號B磚造平房占用233-1地號土地，應給付原告張淑雲、孫漢洲每月租金核定為12
3元（計算式：65.97平方公尺×448元/平方公尺×年息5%÷12月＝123.144元）。
㈥、原告孫漢洲請求被告鄭壬明給付租金及不當得利部分：按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及
1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項分別定有明文。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法律，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度臺上字第2660號判決採此見解）。查原告孫漢洲於94年12月2日取得系爭土地所有權，自斯時起其即得請求被告鄭壬明給付使用編號
B磚造平房基地之租金，及返還使用上開基地外之系爭土地其餘土地相當於租金之不當得利，然原告孫漢洲遲至10
4年6月5日始對被告鄭壬明為上開請求（見本院港簡卷第3頁），故原告孫漢洲對被告鄭壬明於99年6月5日前之租金及返還相當於租金之不當得利請求權已逾5年之消滅時效期間。從而，被告鄭壬明為時效抗辯，拒絕給付原告孫漢洲自94年12月2日起至99年6月5日止之租金及不當得利，固屬有據，然原告孫漢洲仍得請求被告鄭壬明給付自99年6月6日起至99年12月8日止之租金及不當得利。
㈦、原告張淑雲請求被告鄭壬明、鄭全珍及原告孫漢洲請求被告鄭壬明、鄭全珍給付租金及不當得利部分：
⒈有關給付租金部分：
⑴原告孫漢洲自94年12月2日起至99年12月8日止取得23
3-1地號土地所有權，期間共計5年又7日，原告孫漢洲僅請求5年之租金，故原告孫漢洲基於租賃契約之法律關係，得請求被告鄭全珍給付編號B磚造平房基地自94年12月2日起至99年6月5日止之租金為6,628元（計算式：每月123元×12月×4年又179日＝6,627.85元），得請求被告鄭壬明、鄭全珍給付編號B磚造平房基地自99年6月6日起至99年12月8日止之租金為752元（計算式：每月123元×12月×186日＝752.15元）。
⑵原告張淑雲自99年12月9日起取得233-1地號土地所有
權，故被告鄭壬明、鄭全珍應自99年12月9日起至返還編號B磚造平房基地之日止，按月給付原告張淑雲租金
123元。⒉有關相當於租金之不當得利部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應交還
其利益，此為民法第179條所明定。而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占用系爭土地（編號B磚造平房占用之基地除外），其所受之利益為占有使用之價值，依其性質不能返還，故應償還其價額，即相當於租金之利益，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益，於法有據。
⑵原告孫漢洲自94年12月2日起至99年12月8日止取得系
爭土地所有權，期間共計5年又7日，則原告孫漢洲請求5年之不當得利，洵屬正當。原告張淑雲自99年12月
9日起取得系爭土地所有權，則原告張淑雲請求自99年12月9日起至被告返還系爭土地（編號B磚造平房基地除外）之日止之不當得利，亦屬有理。
⑶依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，租用基
地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所稱「以不超過年息百分之十為限」係指最高不得超過年息百分之十，並非每件均以年息百分之十計算，尚應斟酌土地所在位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定。經查，被告占用系爭土地係作為興建房屋居住使用，系爭土地均係甲種建築用地，位於山寮路旁，附近僅有零星之建物，並無市場、郵局，商業活動不繁榮，交通亦不方便，已如前述。本院審酌系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、編定用途及被告利用該土地之經濟價值及所受利益，認為以系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利為適當。
⑷次查被告鄭全珍所有之系爭建物（即編號A、B、C、
D、E等地上物）坐落在系爭土地及同段233、224地號土地上，系爭土地及233、224地號土地四周皆以圍牆圍住（見本院港簡卷第68-69頁，本院訴字卷第61頁），可見在圍牆內之系爭土地全部均係供被告居住使用。又233-1地號土地面積為382.61平方公尺，扣除編號
B磚造平房基地所占用之土地面積65.97平方公尺後，所餘316.64平方公尺土地，及224-1地號面積252平方公尺土地均為被告無權占用，合計被告無權占用系爭土地之面積為568.64平方公尺（計算式：316.64＋252＝
568.64）。又系爭土地自94年1月起至104年12月止之申報地價，每平方公尺均為448元，有系爭土地之地價第一類謄本在卷可參（見本院訴字卷第45-47頁），以年息5%計算，則被告鄭全珍應給付原告孫漢洲自94年12月2日起至99年6月5日止相當於租金之不當得利金額為57,197元（計算式：568.64平方公尺×448元/平方公尺×年息5%×4年又179日＝57,196.77元），被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告孫漢洲自99年6月6日起至99年12月8日止之不當得利金額為6,491元（計算式：5
68.64平方公尺×448元/平方公尺×年息5%×186日＝6,490.91元），被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告張淑雲自99年12月9日起至返還系爭土地（編號B磚造平房基地除外）之日止，按月給付原告張淑雲1,061元（計算式：568.64平方公尺×448元/平方公尺×年息5%÷12月＝1,061.46）。
⒊合計，被告鄭全珍應給付原告孫漢洲自94年12月2日起至
99年6月5日止之租金及不當得利金額共計63,825元（計算式：6,628＋57,197＝63,825），被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告孫漢洲自99年6月6日起至99年12月8日止之租金及不當得利金額共計7,243元（計算式：752＋6,49
1＝7,243），被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告張淑雲自99年12月9日起至交還系爭土地之日止之租金及不當得利，每月金額為1,184元（計算式：123＋1,061＝1,184），從99年12月9日起至105年5月8日止，被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告張淑雲之金額共計76,960元（計算式：每月1,184元×5年又5月＝76,960元）。
四、綜上所述，原告張淑雲依據民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告鄭全珍應將233-1地號土地上如附圖所示編號A部分面積68.83平方公尺之豬舍，及坐落同段224-1地號土地上如附圖所示編號E部分面積22.3平方公尺之磚造平房、編號C部分面積133.83平方公尺之水泥地及編號D部分面積1.59平方公尺之廁所拆除後，併同被告鄭壬明將上開地上物坐落之基地連同空地返還原告張淑雲；依據民法第42
5條之1第2項規定，請求核定被告鄭全珍所有坐落233-1地號土地上如附圖所示編號B部分面積65.97平方公尺之磚造平房，其每月租金為付原告123元；及依據租賃契約及不當得利之法律關係，請求被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告張淑雲76,960元，及自105年5月9日起至返還系爭土地之日止，按月於每月15日前給付原告張淑雲1,184元，被告鄭全珍應給付原告孫漢洲63,825元，被告鄭壬明、鄭全珍應給付原告孫漢洲7,243元部分，為有理由，應予准許。原告超過上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告及被告鄭壬明均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國105年6月14日
民事第三庭法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月14日
書記官林惠鳳