裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第297號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更㈠字第297號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李文偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴字第1289號中華民國93年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第5905號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年肆月；扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重肆仟零柒拾陸點貳柒公克）沒收銷燬之，扣案之盛裝毒品之麥片包裝袋陸個及未扣案之藍黑色相間行李袋壹個均沒收，未扣案之藍黑色相間行李袋壹個如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○於民國91年6月間因與大陸地區女子 蔣孝萍 假結婚（此部分未據起訴），而與從事婚姻媒介為業之 戴日 原（另由本院以94年度上訴字第1892號判處有期徒刑9年，尚未確定）相識，並因之結識因與臺灣男子 賴亨通 結婚而進入臺灣地區之大陸地區人民甲○○（另案經臺灣臺中地方法院以94年度重訴字第226號判處有期徒刑9年，並經本院以94年度上訴字第1514號判決諭知上訴駁回，尚未確定），及余女前夫、亦為大陸地區人民 劉三清 。乙○○、 戴日原 、甲○○、劉三清、丁○○（另由警方偵辦中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、施用或持有，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款之規定，係管制進出口物品，竟基於共同運輸、私運管制進出口物品第二級毒品安非他命之犯意聯絡，利用與大陸地區女子結婚之男子前往大陸地區探親之名義，自大陸地區以搭乘飛機夾帶之方式而運輸、私運第二級毒品甲基安非他命入境。因乙○○、戴日原分別認識之 李春明 、 林永華 （另案均經臺灣 高雄 地方法院以92年度重訴字第7號判處無罪，李春明部分經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2087號判決諭知上訴駁回，林永華部分則判處有期徒刑8年，尚未確定）均已與大陸地區女子結婚，得以探親名義前往大陸地區，且李春明係瘖啞人，具有因瘖啞亟需依賴他人協助溝通而容易配合且智識淺薄易於利用之弱點，可藉之掩護違法行徑，乃由丁○○、乙○○、戴日原等人提供費用，並由戴日原指示甲○○先前往臺中市○○路○○○號4樓尹士大樓之永福旅行社為林永華、李春明購得往返之機票，而乙○○則於
91年11月3日先行前往大陸地區。迄於91年11月7日上午11時32分許，林永華撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡，甲○○即告以搭機時間為91年11月8日下午1點30分，並要求林永華於當日上午9時前往臺中市伊士大樓附近英士公園等候。翌日即91年11月8日上午，由戴日原駕駛機車前往臺中市○○路某超商載送李春明至英士公園與林永華會合後，戴日原並將機票交給林永華，再分別交付新臺幣（下同）2千元及1千元給林永華及李春明，復交待林永華將李春明帶到大陸及帶回臺灣之事宜，林永華遂偕李春明搭乘客運車至桃園中正國際機場，並於91年11月8日下午1時30分搭乘中華航空公司之班機離臺，經香港轉搭中國東方航空公司之班機前往大陸福建省寧德市，抵達後即由戴日原、甲○○、乙○○等人事先安排由劉三清到機場接機，隨後林永華、李春明即投宿在劉三清住處；同年11月9日，劉三清依乙○○之指示，在其住處內，將以麥片包裝袋盛裝之第二級毒品甲基安非他命6包（驗前毛重4300公克，起訴書誤載為4304公克，扣除麥片包裝袋之實際淨重分別為735公克、762公克、605公克、520公克、870公克、585公克）裝入其所有之藍黑色相間行李袋1個，並將之交予林永華，指示林永華攜回臺灣後，將行李袋內之甲基安非他命6包轉交予戴日原、甲○○，並告以如闖關成功，再與戴日原商討給付若干報酬。林永華應足以得知行李袋內放置有管制進口之毒品違禁物，仍基於私運管制物品進口及運輸第二級毒品之不確定故意，與劉三清、乙○○、戴日原、甲○○、 蘇國宴 等人基於共同之犯意聯絡，夾帶該6包甲基安非他命搭乘飛機而私運返臺，並以不知情之李春明名義託運之上開行李袋。嗣於同年11月10日晚上9時25分許，林永華與李春明搭乘中華航空編號CI
642號班機返抵桃園中正國際機場欲行入境時，在查驗護照處遭航空警察局（下稱航警局）人員攔查，並會同臺北關稅局海關人員在上開行李袋內查扣盛裝在麥片包裝袋內之甲基安非他命6包（驗後淨重共計4076.27公克），至該運輸毒品所用之藍黑色相間行李袋1個則未扣案。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、證人林永華之警詢筆錄：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，以確定上開陳述有無證據能力。
㈡查本件證人林永華就其與李春明自大陸地區攜回臺灣、內裝
第二級毒品甲基安非他命6包之行李袋，於警詢中供述係被告乙○○指示劉三清所交付等語，於原審審理時改稱係劉三清所交付，被告乙○○並未出面參與或指示云云，本院審酌證人林永華陳述之全部情節，與被告乙○○供述內容互核結果，認其於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確，又其等警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記載完整，揆諸上開說明，應認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。辯護人指稱證人林永華之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述無證據能力云云，並不足取。
二、證人林永華之偵訊筆錄：㈠按現行刑事訴訟法第287條之2「法院就被告本人之案件調查
共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，而同法第158條之3「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」等規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
㈡本件共同被告林永華於偵查中之陳述，並無證據證明係非出
於其自由意志所為，且該時甫遭查獲，較少亦無暇權衡彼此間之利害關係，顯無不可信之情況，又其以同案共犯被告身分於偵查中向檢察官所為陳述，均係於92年9月1日前所為，依92年9月1日修正施行前之刑事訴訟法規定，並無需具結之規定，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本即毋庸命具結，而此部分固與被告乙○○所涉之犯罪事實相關，仍無從加以分割，該偵訊筆錄自有證據能力，且本件同案共犯被告林永華於原審審判期日到庭以證人身分作證，已經交互詰問程序確實保障被告乙○○之訴訟權，併此敘明。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關製作，而被告或訴訟關係人對其真實性有爭執者，法院已實施勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。查本案監聽錄音譯文，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第259條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係依法定程序所為，為被告所不爭執，並經原審逐一勘驗該監聽錄音內容，已確認該錄音譯文之真實，製有勘驗筆錄可考（見原審卷宗第42至62頁、第65至153頁），依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有共同運輸、私運管制物品甲基安非他命入境之犯行，並辯稱：李春明、林永華的機票並不是伊幫忙買的，當時伊人在大陸並不在臺灣，伊也沒有幫忙他們去買過機票；伊不知李春明2人拿毒品回臺灣，亦不是伊叫他們去的，伊也沒有交代他們拿東西，他們在大陸的生活並不是伊安排的，都是由劉三清安排，伊是被他們利用云云。
二、經查：㈠被告乙○○於91年6月間因與大陸地區女子蔣孝萍假結婚，
而結識從事婚姻媒介為業之戴日原，並因之結識大陸地區人民甲○○及余女前夫、亦為大陸地區人民劉三清等事實，業據被告自承在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第5905號卷宗第10頁、原審卷宗第198頁）；又上揭林永華與李春明於91年11月10日晚上9時25分許，搭乘中華航空編號CI642號班機返抵桃園中正國際機場，入境時經臺北關稅局海關人員檢查，在以李春明名義託運之藍黑色相間之行李袋內，發現6包以麥片包裝袋盛裝之白色晶體物，送驗前毛重計4300公克，扣除麥片包裝袋之實際淨重分別為735公克、762公克、605公克、520公克、870公克、585公克等事實，業經證人即共同被告林永華、李春明分別於警詢、偵查及原審審理中坦承在卷，並有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣警察局鳳山分局之扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及查獲相片1幀（均為影本）附卷可資佐證（見海巡高市機字第026號卷宗第1、2頁；鳳警刑移字第2561號卷宗第8、9、10頁）；又扣案之上開6包白色晶體物，每包分別取樣各淨重0.74公克、0.80公克、0.82公克、0.55公克、0.76公克、0.72公克，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命，驗後各餘0.60公克、0.67公克、0.70公克、0.44公克、0.62公克、0.63公克、0.60公克，有內政部警政署刑事警察局91年11月29日刑鑑字第0910312387號鑑定通知書在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24969號偵查卷第26、27頁），足見被告林永華確有將上開第二級毒品甲基安非他命運輸進入臺灣。
㈡又本案共同被告林永華於91年11月11日警詢中供稱「（問：
你這次為何與李春明至大陸找劉三清運輸安非他命毒品？為何在你帶回之毒品中有兩包包裝上寫有寄乙○○之字樣？）我實在不知道此次至大陸找劉三清所帶回來的東西是安非他命毒品。是乙○○委託劉三清叫我們帶回臺灣」，「（問：那你此次與李春明為何至大陸找劉三清？是誰指使？）是1位男子綽號叫『 阿元 』及1位大陸籍女子目前居住在臺灣名字叫『愛卿』真實姓名我不知道，2人幫我與李春明買至大陸機票，錢是他們付的，因為我是娶大陸寧德市○○○路程熟悉，而李春明是啞巴不熟悉路程，因此『阿元』他委託我帶李春明前往大陸寧德市找劉三清，因我太太是劉三清介紹，所以我與劉三清認識，我與李春明至大陸後，『愛卿』有打電話給劉三清，後『愛卿』於電話中叫我要看好李春明，並帶他回來臺灣將李春明交給一位叫乙○○男子，乙○○名字有寫在包裝安非他命之麥片包裝袋上」（見海岸巡防署高雄市機動查緝隊卷宗第九頁背面；高雄縣警察局鳳山分局警詢卷宗第3頁背面）；於同日偵查中供稱「（問：第4次去時情形？）劉三清先打電話給『阿元』，『阿元』再去幫我拿臺胞證，拿1千5百元給我，要去大陸時，又帶啞巴（按指李春明）與我同行，叫我帶好，照顧好他，那時是11月8日，劉三清到機場來接我，啞巴在那邊辦好落地簽證，劉三清又帶我們去他家住了2夜，乙○○打電話到劉三清家叫我聽，叫我照顧好啞巴，叫我們2人不能出去，到了第3天，劉三清帶回那6包東西，又買了1個行李袋，劉三清將那6包東西裝在行李袋中」，「（問：他如何包裝？）我沒看見．．．那天劉三清帶我們到林德巿走一走，劉三清又與乙○○聯絡，他帶我們到機場」，「（問：他說共要給你多少代價？）劉三清有告訴我們，如闖關過關，回來乙○○還會與我們算，劉三清那時只是暗示而已」，「（問：劉三清在何處告訴你的？）是乙○○告訴劉三清，劉三清再告訴我的，他說如能闖關成功，回來他會再與『阿元』商量看要給我多少」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24969號卷宗第6頁背面至第7頁背面）；於同月19日偵查中復供稱「（問：
你替何人帶毒品進來？）替乙○○帶的，但我不知裡面是毒品」，「（問：你共替他帶過幾次？）我只有這1次，我共去過4次」，「（問：你去這次有無付過錢？）機票別人替我出的，是綽號『阿元』替我出的」，「（問：你們約定東西帶進來要交給何人？）交『阿元』及『愛卿』」（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24969號卷第14頁至第15頁）等語；被告林永華復於警詢中指認口卡片，確指「阿元」即戴日原，「愛卿」即甲○○，並確指被告乙○○之口卡片即伊所供述之「乙○○」（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24969號卷第20、21頁及鳳警刑移字第2561號卷宗第4頁背面）。核林永華於獲案後，迭於警、偵訊中多次指述係由被告乙○○指示劉三清，並供出「阿元」、「愛卿」如何購買機票安排其等出國，抵達大陸後如何由劉三清接機並安排住居處，其間「阿元」、「愛卿」及乙○○與劉三清間均有聯繫，劉三清並依乙○○之指示將裝有扣案之甲基安非他命之行李袋交予伊帶回臺灣，返回後再轉交「阿元」、「愛卿」等情，而林永華於彼時之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，且其與被告間並無親誼或怨隙，不致故為有利或不利被告之陳述，其證詞具憑信性，足認被告乙○○與戴日原、甲○○、劉三清間，就林永華、李春明2人如何前往大陸、在大陸地區之住處、如何由林永華利用李春明之名義攜回裝有毒品之行李袋等事宜，均有犯意聯絡，且各有分工負責之行為分擔。證人林永華於原審審理時雖翻異前詞，改稱本件毒品係劉三清交給伊，被告乙○○並未出面參與或指示云云，顯係迴護被告之詞，不可採信。至辯護人於本院審理中指稱原審採認證人林永華警詢不實之供述，該供述係風聞傳說之詞，請求再行傳喚證人林永華云云，因本院採認林永華警詢陳述之理由，已詳如前述，且此部分待證事項已臻明瞭，並無再予調查之必要，附此敘明。
㈢另被告乙○○於91年9月11日起至同年11月5日止，多次以00
00000000號行動電話，與甲○○、戴日原所使用0000000000號行動電話互相聯絡，其通話內容多次提及安排李春明、林永華等人到大陸地區之出國事宜，即證件的提出、班機的時間、人數及補位之確認等，並隨時追蹤李春明等人之動向，以瞭解是否順利搭上飛機或客運巴士，而被告乙○○為確實掌握人員的行蹤，並要求戴日原提供人員的穿著打扮以便順利達成接機的工作，此有乙○○所使用0000000000號及甲○○所使用0000000000號行動電話之監聽譯文可資參照（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第119號卷第44頁至第66頁），而上開監聽錄音帶亦經原審當庭播放供被告乙○○確認無誤，有原審勘驗筆錄1份附卷可參。又被告乙○○於原審審理中亦自承於91年11月10日伊在大陸接到1通劉三清打的電話，因李春明在那邊鬧，劉三清要伊安撫李春明一事（見原審卷宗第235頁），益證被告乙○○與戴日原、甲○○、劉三清間，就林永華、李春明2人如何前往大陸、在大陸地區之住處及行動舉止、如何攜回裝有毒品之行李袋等事宜，均屬知情，其等間有犯意聯絡甚明。
㈣再查證人李春明於原審審理時證稱「第1次到大陸、第2次到
澳門、第3次到大陸。第3次是林永華、我2人去的，第3次我要去看看結婚的對象，但是我第3次去大陸時，女方並不在，我就回來了。我不知道女方住在哪裡，所以我沒有去她家，這次到大陸去沒有去外面旅遊，一直都是在劉三清家中，他們有帶我去酒家喝點酒，找一些女伴，去的時間很短，就只有這一次，喝酒的地點就是在劉三清住的地方附近，第3次去的地方是一個很貧窮的地方」，「（問：這幾次去大陸、澳門所有的旅費由何人支出？）乙○○支出，他人不錯」，「（問：第3次去大陸是否由乙○○安排所有的旅程活動，包括購買機票、航班、大陸的接洽人員、住宿地點等？）是的，都是由乙○○負責的」，「（問：出國之前給你什麼東西？）出國之前，戴日原有給我新臺幣1千元」，「（問：出國的機票等資料是何人交給你的？）戴日原，都是戴日原負責的，他是在坐飛機之前交給我的」，「（問：就被查獲這次，剛才說是去看假結婚的對象，之後又說是去大陸玩不用錢，到底去大陸的目的為何？）我原來是要看女方，後來沒有看到，所以就留在那裡玩」等語（見原審卷宗第175、178、179、184頁之93年10月5日審判筆錄），又依卷附之李春明入出境查詢資料顯示，李春明出國3次，第3次出境時間為91年11月8日，入境時間為同月10日（見原審卷宗第40頁），核證人李春明與被告間並無親誼或怨隙，不致故為有利或不利被告之陳述，其證詞具憑信性，足認李春明確係因被告乙○○以免費前往大陸地區探訪假結婚之女子為由，而受邀於91年11月8日前往大陸地區。而依證人李春明上揭陳述內容及本案查獲過程觀之，李春明原係受乙○○之邀，以前往大陸地區探訪假結婚之女子為名而免費旅遊，惟僅在大陸地區停留2天，期間未見到該女子，亦無旅遊活動，卻於
91年11月10日在桃園中正國際機場因林永華所攜行李袋以李春明名義託運而涉犯運輸第二級毒品甲基安非他命罪嫌為警當場查獲，顯見李春明此次旅程並非真正被安排前往大陸地區探訪假結婚之女子，亦非真正在當地旅遊，而係遭被告乙○○、戴日原、甲○○、劉三清等人，以其瘖啞需依賴他人協助溝通而容易配合之弱點，利用李春明而以其名義託運夾帶第二級毒品私運入境臺灣。至證人李春明於93年10月5日原審審理中證稱「（問：第3次去大陸，出國之前2天或3天乙○○有無跟你洽談出國的事宜？）有的，他告訴我說帶我去大陸免費行程，去看看去玩，不會花我的錢」云云（見原審卷宗第179頁），惟依卷附之被告入出境查詢資料顯示，被告於91年11月3日出境，入境時間為93年1月9日（見原審卷宗第38頁），被告顯不可能於李春明出國之前2天或3天與之洽談出國事宜，證人李春明此部分陳述，或係因時隔日久而記憶減弱或變化，致有陳述與事實不符之現象發生，尚難採信。另辯護人於本院審理中指稱原審利用證人李春明智商淺薄，輕率無經驗情況下，誤以為所問為第2次出國之情形，而請求再行傳喚證人李春明云云，惟綜觀李春明於原審93年10月5日審判中之陳述內容，其就自己先後3次、與何人出國、前往何地、出國之目的及花費等事項均清楚而詳細地加以陳述，未見原審有何誤導證人之情事，且待證事項已臻明瞭，自無再予調查之必要，附此敘明。
㈤再查證人林永華、李春明於91年11月10日晚間9時12分返抵
臺灣後，林永華立刻撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡，甲○○稱「你到干城車站下車厚」，林永華回稱「嘿，我下車就打電話給你，大概11點多就到了」，甲○○又稱「好，那我開車去接你，我就開車去接你厚」；惟林永華與李春明於同日9時25分為警逮捕，甲○○久候未見林永華2人蹤影，甲○○於翌日即11日凌晨零時29分起，隨之多次以該0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話、綽號 蘇董之 丁○○聯絡，甲○○稱「怎麼還沒到，不懂的啊，他9點多，他就打電話講到臺北了啦，但還沒來，我也在等他ㄟ」，丁○○回稱「啊你都沒有去接他，還是什麼」，甲○○繼稱「有啊。他到臺北已經下飛機告訴我啦」，丁○○繼回稱「那『清高』沒有告訴你哦」，甲○○再回稱「有啊。他是講到臺中他會打電話給我啦」，另分別於11日凌晨3時19分、4時47分又有2次通話，其對話內容中有「假如有事情，報紙百分之百登出來，絕對逃不了」、「那我們就麻煩了」、「肯定在機場出事了」等語；嗣於同年11月22日19時29分，甲○○與丁○○間復有以下內容之談話：
甲○○：「我打了好幾次電話你都語音信箱，剛才『張大哥』打回來啦」。
丁○○：「對呀，叫『 阿源 』打給我」。
甲○○：「我跟你講，現在情況怎樣勒」。
丁○○：「情況是只有『張先生』有事，你們都沒事呀」。
甲○○：「沒有事？他還講說是我買的飛機票，跟那個．．」。
丁○○：「飛機票是你買的，但是東西你又沒交給他？」甲○○：「沒錯，他講接頭是我吔」。
丁○○：「不會，不會，你們保證沒有事情，你們假如有事情，你們把我咬出來沒關係，我保證你們都沒有事情」。
此有甲○○所使用0000000000號及丁○○所使用0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第119號卷第74頁至第80頁），而上開監聽錄音帶亦經原審當庭播放供被告乙○○確認無誤，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽。可知案發當日其等原本計劃由甲○○到臺中干城車站接林永華、李春明，但因林、李2人在機場即為警方查獲，故甲○○及丁○○對於遲遲不見林、李2人感到不安，並開始研討可能發生的情況，更擔心出事後將面臨之責任，又依上開「那『清高』沒有告訴你哦」、「有啊。他是講到臺中他會打電話給我啦」、「假如有事情，報紙百分之百登出來，絕對逃不了」、「那我們就麻煩了」、「肯定在機場出事了」、「對呀，叫『阿源』打給我」、「你們假如有事情，你們把我咬出來沒關係」、「我還怕得到處跑」等對話內容，足認甲○○、丁○○及被告乙○○對於林永華、李春明夾帶毒品甲基安非他命闖關的事情知之甚詳，堪信被告乙○○與戴日原、丁○○、甲○○、劉三清間，就林永華如何利用李春明之名義攜回裝有毒品之行李袋等事宜，均有犯意聯絡及行為分擔。
㈥證人戴日原於本院更審前之審理中證稱「（問：證人於本院
94年度上訴字第1892號運輸毒品案件中判決徒刑9年，該判決已否確定？）已上訴最高法院審理中」，「（問：你為何上訴？）我有承認鈞院該判決所認定之犯罪事實，但因該判決判刑9年量刑太重，我希望能減輕所以上訴」，「（問：對本院94年度上訴字第1892號判決所認定之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）無意見」，「（問：是否認識丁○○？）認識，不是很熟，我很少看過到他，但我在高雄他的案件中跟他對質過」，「（問：李春明為何會跟林永華一起去大陸？）要問乙○○。我本來不認識李春明，是乙○○介紹我認識的」，「（問：關於你所述李春明及林永華的機票錢是丁○○出的，乙○○有無幫忙安排什麼事？）多多少少有，比如說丁○○要他拿錢給我們，乙○○說是丁○○拿的，機票不是我去買的」，「（問：乙○○與丁○○的熟悉程度是否比你還熟？）是的。乙○○跟我一樣，也是被利用運毒的」，「（問：據你所知，乙○○是否知道李春明、林永華到大陸是去運毒？）丁○○說乙○○會去跟他們碰頭」等語（見本院93年度上訴字第2049號卷宗第128、129、130頁），並有本院94年度上訴字第1892號運輸毒品案件判處戴日原有期徒刑9年之判決書正本影本附卷可憑，堪認被告與丁○○、戴日原等人，就本件之運輸毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈦按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號、50年度台上字第1060號判例參照）。綜上所述，被告乙○○與戴日原、丁○○、甲○○、劉三清、林永華間均有犯意聯絡及行為分擔，被告對於每一階段犯行雖未均經參與，惟其等相互利用其他人之行為，至為明確，足認被告確實有參與本件之運輸毒品犯行。雖辯護人於本院審理中辯稱被告於
91年10月間已疑似有口腔癌跡象，乃經 魏子榮 介紹而於91年11月3日前往福建省泉州巿台商所經營之嘉利農園借居俾到閩南地區尋求良方妙藥治療，而請求傳喚證人魏子榮云云，惟被告共同參與本件運輸毒品之犯行，與其是否經魏子榮介紹而於91年11月3日前往福建省泉州巿尋求良藥之情節無關，被告縱然確實係於該時期前往大陸地區尋求良藥，對其共犯之責任不生影響，仍無從執為有利被告之認定，辯護人此部分請求，與待證事實無重要關係，自無調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○上開運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑理由：
一、查被告行為後，刑法第11條、第28條之規定，業於94年7月7日修正公布，並於95年7月1日施行，經比較適用修正前、修正後刑法之結果，對被告之法律效果並無不同，應依被告之行為時法律即修正前刑法論處。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條定有明文。再按毒品危害防制條例第
4條第2項所謂之「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物(毒品)移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。被告乙○○就上開犯行與戴日原、甲○○、劉三清、丁○○、林永華彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○及戴日原等人利用不知情之李春明之名義託運行李袋夾帶毒品安非他命，為間接正犯。被告乙○○所犯運輸第二級毒品及準私運管制物品進口罪，係一行為觸犯
2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之運輸第二級毒品罪處斷。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查①證人李春明於93年10月5日原審審理中證稱「（問：第3次去大陸，出國之前2天或3天乙○○有無跟你洽談出國的事宜？）有的，他告訴我說帶我去大陸免費行程，去看看去玩，不會花我的錢」云云，其此部分陳述，與事實不符，原審未察，遽予採為不於被告之認定（見原審判決第23頁第8、9、10行），尚有未洽；②原審判決援引證人林永華於警詢及偵查中之供述證據（見原審判決第6、7頁），資為認定被告有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，雖非無所本，惟依92年2月6日經總統公布修正，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定，該供述證據係審判外之陳述，原審係於93年10月26日審理，有該審判筆錄可稽（見原審卷宗第217頁），自應適用上開規定，始為適法，而原審就上開證人林永華於審判外之陳述，如何認為有證據能力均未說明，於法未合；③扣案之盛裝第二級毒品之麥片包裝袋6個，係包裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於運輸攜帶所用之物，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，原審判決固依該規定宣告沒收，惟理由卻記載「扣案之白色晶體六包．．．驗後毛重4299.27公克之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之」（見原審判決第39頁第9、11、12行），主文則記載「扣案第二級毒品甲基安非他命陸包（驗後毛重4299.27公克）沒收銷燬之」（見原審判決第1頁主文第1、2行），顯然未將該盛裝毒品之包裝袋剔除，容有違誤，被告提起上訴，仍矢口否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有贓物、竊盜之紀錄，素行不佳，無視毒品對於國民健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，運輸大量之第二級毒品甲基安非他命入境，嚴重危害國民身體健康及社會治安，及被告犯罪後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之白色晶體物6包，驗前毛重共計4300公克，扣除麥片包裝袋之實際淨重分別為735公克、762公克、605公克、520公克、870公克、585公克，總計淨重4077公克，詳見前述，每包分別取樣各淨重0.74公克、0.80公克、0.82公克、
0.55公克、0.76公克、0.72公克，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命，驗後各餘0.60公克、0.67公克、
0.70公克、0.44公克、0.62公克、0.63公克、0.60公克，有內政部警政署刑事警察局91年11月29日刑鑑字第0910312387號鑑定通知書在卷可稽（見91年度偵字第24969號偵查卷第26、27頁），足認該扣案之白色晶體物均為甲基安非他命，送驗結果總計耗損0.73公克，因此驗後淨重共計4076.27公克之甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；上開盛裝毒品之麥片包裝袋6個係供運輸毒品之用，且係被告乙○○等共犯所有；未扣案藍黑色相間之行李袋1個則係共犯劉三清所有供運輸毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收，未扣案之上開行李袋如不能沒收時，應追徵其價額。至送鑑定時已耗損之安非他命0.73公克既已滅失，自無庸再宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條前段、第28條、刑法第55條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年12月22日
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