裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1000號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告曾小雲選任辯護人張旭業律師
楊珮君律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4808號、101年度毒偵字第1136號），本院判決如下：
主文曾小雲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案黑色Anycall行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案黑色Anycall行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收。
事實
一、曾小雲前於㈠民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4129號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復以88年度毒聲字第4837號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第1490號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於89年8月4日保護管束期滿，未經撤銷保護管束而執行完畢，該次所犯施用毒品之犯行，並經本院以88年度板簡字第1256號判決判處有期徒刑4月確定，於89年8月21日易科罰金執行完畢。㈡於前揭強制戒治執行完畢後5年內，復因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3415號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3166號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於92年12月2日保護管束期滿，未經撤銷保護管束而執行完畢，該次施用第二級毒品犯行，則經本院以92年度訴字第1957號判決判處有期徒刑1年，並就其另犯之持有第一級毒品罪以同案號判決判處有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。又因持有第二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3083號判決判處有期徒刑7月；並經同法院以94年度聲字第316號將之與前揭施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪所宣告之罪刑，定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定。㈢再因施用毒品案件，經本院以94年度易字第713號判決判處有期徒刑8月確定，經與前揭㈡之所宣告之罪刑接續執行，於96年1月5日假釋出監，於96年4月18日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢（於本案構成累犯）。㈣另於99年間，因販賣第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第3175號判決判處應執行有期徒刑13年，經被告提起上訴後，嗣經撤回上訴，該案於100年6月
2日確定，刻正執行中。詎其仍不知悔改及戒除毒癮，而為下列犯行。
二、曾小雲明知甲基安非他命（起訴書原載安非他命，經檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有黑色Anycall行動電話搭配其購買之門號0000000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，於100年12月10日14時51分許、同年月11日1時18分許，與 胡光輝 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜。嗣於100年12月11日1時39分許（起訴書誤載為4時21分許），胡光輝致電曾小雲其已抵達曾小雲位於新北市○○區○○路二段1號4樓之5租屋處附近，曾小雲即下樓將1公克之甲基安非他命以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣給胡光輝，並收受胡光輝給付之3,000元。惟胡光輝返其住處後，發覺該甲基安非他命潮濕、品質不佳且數量不足，旋於100年12月11日2時25分許再致電曾小雲抱怨，曾小雲乃央求友人搭載胡光輝至其住處，彼此退還已收受之甲基安非他命及3,000元現金。
三、曾小雲復基於施用甲基安非他命（起訴書原載安非他命，經檢察官當庭更正）之犯意，於101年2月3日20時許，在其上址租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸嗅所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年
2月5日17時30分許，為警在新北市○○區○○路二段1號前查獲，並扣得吸食器1組、玻璃球1個及黑色Anycall行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本判決所引用被告之自白，被告曾小雲並未抗辯其自白有非任意性之情形，本院亦查無有何不正詢問之情況，應認其自白具有任意性，且與事實相符（詳理由貳），依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告自白有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（除門號0000000000號通訊監察譯文外），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查本判決以下所引用之通訊監察譯文，係檢警以偵辦毒品危害防制條例案件為由，向本院聲請自100年12月8日上午10時起至101年1月6日上午10時止對門號0000000000號實施通訊監察，有本院100年聲監字第
001377號通訊監察書及電話附表在卷為憑（見本院卷第48、49頁），是該實施通訊監察係屬合法。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開監聽錄得之錄音具體轉換為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，惟檢察官、被告及其辯護人對上開門號之通訊監察譯文內容乃被告與胡光輝間之對話並不爭執，復於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未對證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該通訊監察譯文有證據能力，均合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告曾小雲於警詢、偵查中迄本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者胡光輝於警詢、偵查中之證述相符，復有被告持用門號0000000000號與胡光輝持用門號0000000000號之通訊監察譯文1份在卷可稽，並有被告所有供販毒聯絡所用之黑色Anycall行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件並無證據顯示被告係以同一價量委買或轉售胡光輝而未有牟利意圖，況被告與胡光輝既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理，準此，堪認被告主觀上確有營利意圖而販賣甲基安非他命牟利甚明。
二、上揭事實，亦據被告於警詢、偵查中迄本院審理時均坦承不諱，而其為警採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局中和第一分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表（代碼編號E0000000號）及詮昕科技股份有限公司101年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，此外，復有被告所有供施用甲基安非他命之吸食器1組、玻璃球1個扣案可佐，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於5年內再犯施用毒品案件，又遭送強制戒治並判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，被告於初犯觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，則被告本件施用甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告就事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於販賣及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
二、又被告有事實所載之論罪科刑及執行情形，此有上開被告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告就其涉犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，有偵查及審判筆錄在卷可按（見101年度偵字第4808號偵卷第49頁、本院卷第55頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是該罪應依該規定減輕其刑，並就該罪有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減之。至辯護人就被告所犯販賣第二級毒品罪希援引刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。意即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。如觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑」，不問販賣毒品的數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成的社會危害程度也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達防衛社會目的，而一體適用死刑或無期徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重之可能。於此自當依客觀犯行與主觀惡性加以考量，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；而販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，與販賣第一級毒品罪之法律效果「死刑或無期徒刑」不具斟酌餘地的情形有別。且本案被告四肢健全，正值壯年，本應以正當方式謀生，方為正途，其以販毒牟利，實無情狀堪憐可言。況被告販毒行為並非偶一為之，其前於99年間，已因販賣第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第3175號判決判處應執行有期徒刑13年，經其提起上訴後，嗣經撤回上訴，該案於100年6月2日確定，有上開被告前案紀錄表1份在卷可考，詎其仍不知悔改，於100年12月11日復為本件販賣第二級毒品犯行，無視毒品對於他人身心健康之危害，一再販賣毒品予他人，惡性不輕，核與刑法第
59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件並不相符，自無援引刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人上開所辯，尚屬無據，附此敘明。
三、爰審酌被告前已有施用及販賣毒品之前科，明知甲基安非他命具有成癮性，濫行施用，非但對施用者身心造成嚴重傷害，更將使施用者為解癮而購毒，花費甚鉅，經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，卻為貪圖不法獲利，仍鋌而走險販賣毒品，助長毒品流通，危害於社會及他人身體健康甚鉅，而其本身亦無視毒品對於自身健康之戕害，再次施用毒品，惟因施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段、販毒數量、販毒價金業已退還胡光輝、實際尚無獲利及對其所犯均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、末按販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決參照）。查本案扣案黑色Anycall行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其作為本案販毒犯行之聯絡工具等情，業據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪之主文項下為沒收之諭知。又扣案之吸食器1組、玻璃球1個，亦為被告所有，供其施用甲基安非他命之工具，亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。至被告販毒價金3,000元，因已退還胡光輝，而無販毒所得，依前揭裁判意旨，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張淑美到庭執行職務。
中華民國101年8月3日
刑事第二十二庭審判長法官何燕蓉
法官錢衍蓁法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王元佑中華民國101年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。