裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第141號刑事判決
裁判日期：民國99年03月23日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第141號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院98年度簡上字第923號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8177號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係位於高雄市○○區○○○路○○○號現代大廈之住戶，明知公寓頂樓為區分所有人公同共有，竟基於不法所有之犯意，未經區分所有權人之同意，於民國97年4月間某日，擅自在前址頂樓女兒牆上架置分離式冷氣機之散熱機，長期佔用前址頂樓某隅。前址頂樓住戶 曾久玲 （住戶所有權人甲○○之母）屢次請求被告遷移卻未獲回應，因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。
二、按行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第
1項定有明文。次按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第一項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為解釋。茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產則須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為。而所謂不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。又房屋雖為不動產之一種，但房屋之外牆僅屬房屋結構體之一部，並非該房屋之主體，第一層樓房之使用人將招牌懸掛於其他樓層房屋之外牆，雖其他樓層房屋之所有人權利之行使受到侵害，然對房屋之整體而言，並未以自己之實力予以支配而加以佔據，亦即並未侵害其他樓層房屋所有權人對該房屋之支配權，自與竊佔罪之構成要件未合，不能成立竊佔罪，僅可依民法之規定排除其侵害【司法院（76）廳刑一字第903號研究意見參照】。
四、本件公訴人認被告涉有竊佔罪嫌，無非係以被告、證人曾久玲於檢察官偵訊中之陳述及現場照片2幀等為其論據。訊之固坦承將冷氣機散熱器架掛於大樓頂樓女兒牆上，惟堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：大樓的頂樓為大樓住戶所共同使用，非告訴人私有，伊之行為並不構成竊佔罪，且其已於偵查中將該冷氣機散熱器移除等語。
五、經查：被告係位於高雄市○○區○○○路○○○號現代大廈之住戶，於97年4月間某日，擅自在前址頂樓女兒牆上架置分離式冷氣機之散熱機乙節，業據被告於偵查、原審及本院審理自承明確，核與證人曾久玲於檢察官偵訊中所證相符（見偵查卷1第19-20頁），並有現場照片2幀、現代大廈管理規約在卷可參（見偵查卷1第11、45頁），此部分之事實，堪以認定。惟依上開照片所示，被告架設散熱機僅佔有頂樓之一小角落，參以證人即上開大廈管理委員會財務委員林玉秀於原審審理中證稱：頂樓平常大家都可以使用，曬衣服的人很多，上去走一走，逛一逛的人也很多等語（見原審卷第
56頁），可知該大廈其他區分所有權人對頂樓之利用，並未因被告於頂樓女兒牆架設散熱機佔用頂樓一小角落而受影響，顯然被告主觀上係基於與該大廈其他區分所有人共同利用頂樓之意思，而架設該散熱機，並無排除其他區分所有人使用頂樓之意思。復依上開照片所示，上開女兒牆僅屬頂樓結構體之一部，並非該頂樓之主體，被告將散熱機懸掛於女兒牆，雖對全體公同共有人就頂樓權利之行使有所侵害，然對頂樓整體而言，並未以自己之實力予以支配而加以佔據，亦即客觀上並未侵害全體公同共有人對該頂樓之支配權。揆諸前揭說明，被告主觀上既無排他使用頂樓之意思，客觀上亦未侵害全體公同共有人對該頂樓之支配權，所為尚與竊佔罪之構成要件有別。至其他區分所有權人若認權利受侵害，當依民法之規定排除其侵害。是被告雖有在上開女兒牆架設散熱機，自難以刑法竊佔之罪責相繩。從而公訴人認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，於法尚有未洽。
六、原審因而以不能證明被告犯竊佔罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年3月23日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年3月24日
書記官魏文常