裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第808號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）指定辯護人 陳劍英 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28868號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點零柒公克）沒收銷燬；扣案盛裝上開海洛因包裝袋壹只、行動電話壹具（序號：000000000000000）、現金新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於民國93年9月13日因縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，於94年12月14日晚上8時19分許，經其所使用之0000000000號行動電話（序號000000000000000），接獲甲○○所使用之0000000000號行動電話欲購買海洛因，雙方談妥後，丁○○即依約於同日晚上8時30分許，前往高雄縣路竹鄉竹滬村竹滬國小前與甲○○會面，丁○○旋即將海洛因1包（包裝袋重
0.20公克，淨重0.07公克）以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣予甲○○，甲○○則交付現金1,000元予丁○○收受，雙方完成交易後，隨即為警持拘票逕行拘提，並當場查獲買毒之現金1,000元及丁○○所有之0000000000號行動電話（序號000000000000000）1具，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
㈠、被告自白之證據能力：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志，用以確保自白之真實性。被告丁○○否認其於94年12月15日，在高雄市政府警察局刑事警察大隊偵二隊五分隊（以下簡稱，刑警大隊）接受詢問時，所為不利於己陳述之任意性，並辯稱：當時伊藥癮發作，身患骨刺，身體不適，且遭警毆打頭部及臉部云云。經查：
⑴被告於94年12月15日上午11時至14時許在刑警大隊接受詢
問，繼之於同日下午4時40分許解送台灣高雄地方法院檢察署，同日下午5時3分許接受檢察官訊問，嗣於同日下午8時35分在本院羈押訊問過程中，均坦承販賣海洛因予甲○○乙節，未曾提及有遭司法警察刑求情事，衡之販賣第一級毒品罪刑甚重，倘被告係在遭刑求之情況下始為不利於己之陳述，縱其不知向檢察官及本院提出刑求抗辯，亦無再坦承販賣之理，何以其均未提及，甚至仍為相同之陳述？被告所辯是否屬實，實非無疑。
⑵被告於羈押入所時，雖自陳患有骨刺，有持續服藥治療之
情況，但經檢查血壓、心跳、體溫並無異常，且無明顯外傷，有臺灣高雄第二監獄收容人入監（所）前受傷經過自述登記簿、新收（借提還押）內外傷紀錄表附卷可參。被告若係在警詢過程遭毆打頭部及臉部，則其入所時間距離警詢結束約10小時之時間，應尚有明顯之外傷，被告既知自述患有骨刺，豈有不將遭毆打受傷各情一併敘明之理，被告以前揭情詞置辯，亦顯無足採信。
⑶被告於94年12月14日晚上10時30分許為警查獲，同日晚上
11時15分許製作警詢筆錄過程中，表示身體不適，想睡一覺再接受詢問後，該次詢問即暫停，直至翌日11時許，再度進行詢問程序，均有調查筆錄在卷可憑，足見被告第2次接受訊問時，已經過充分休息，並無疲勞訊問之情況。
尤其，被告於94年12月15日下午2時詢問完畢，同日下午
4時40分及解交地檢署，中間僅2、3小時的休息時間，倘被告在第2次警詢過程中，有毒癮發作及因骨刺身體不適等情，何以未見其以偵訊過程中亦有毒癮發作及骨刺身體不適等情事為辯，而僅稱：偵查中因為希望可以交保，而坦承不諱等語。
⑷綜上，被告於警詢之陳述，並無非出於任意性之情況，依前述說明，其警詢之自白自得作為證據。
㈡、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查：證人甲○○警詢與審判所述不符，然因販賣毒品罪刑甚重，證人甲○○於警詢陳述，當時被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人甲○○於94年12月15日在台灣高雄地方法院檢察署以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承扣案之海洛因係其交付予甲○○，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：甲○○於案發前打電話向伊表示，身體不適急需海洛因吸食，伊因可憐甲○○，於是與甲○○相約在高雄縣路竹鄉竹滬村竹滬國小前，見面後即交付海洛因予甲○○，當時查獲之現金1,000元，係甲○○返還之借款，伊當日出門前，母親拿2,000元給伊，查獲當時加上甲○○返還的1,000元，身上尚有1,300元，況本件並未查獲可疑為販賣毒品所用之電子秤、帳冊等物，足證伊並未販賣海洛因犯行云云，惟查：
㈠、94年12月14日20時19分許，甲○○以其所使用之0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告表示欲購買海洛因，並於電話中約好交易時、地，隨於同日20時30分許，依約前往高雄縣路竹鄉竹滬村竹滬國小前，2人會面後，被告即將海洛因1包（包裝袋重0.20公克，淨重0.07公克）以1,000元之價格，販賣予甲○○，甲○○則交付現金1,000元予丁○○收受等情，迭據被告於警詢、偵查及本院羈押訊問時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢及偵查中結證稱：查獲之海洛因1包，確實係伊事前以電話與被告聯繫後，雙方約好交易在竹滬國小前，被告以1,000元之代價，販賣予伊等語（見警卷第18至19頁、偵卷第7頁）相符，且有疑似海洛因白色粉末1包扣案可資佐證，該白色粉末經鑑定後，確含海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第220022360號鑑定通知書復卷可參，此外另有上開行動電話之通聯紀錄1份（見偵卷第53至55頁）存卷可憑。
㈡、證人甲○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱：扣案之現金1,
000元係欲清償之前積欠被告之借款云云。然被告於本院準備程序中原係辯稱：扣案之現金1,000元，係母親拿給他花用的，查獲當時身上有1,300元，均係花用後剩餘等語；嗣於審判程序中始改稱：現金1000元係甲○○清償借款而交付等語。被告就扣案之現金1000元來源為何，先後陳述已有齟齬，衡情，應係知悉甲○○於本院審理時之證述內容後，為免2人說辭不符，始臨訟編撰與甲○○證言相同之詞，證人甲○○事後翻異顯不足採。扣案現金1,000元確係證人甲○○因向被告購買海洛因所交付之代價，應堪認定。
㈢、證人乙○○於本院審理時固證稱：在被告遭查獲當日，伊確實有給被告2,000元供其花用等語。然縱有此情，證人乙○○所交付者是否與扣案現金具有關聯性，仍無從確定，自難以此即為有利被告之認定。
㈣、按目前社會上販賣海洛因犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形(即大中小盤)，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與販賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形(即吸食者之間偶發性零星交易)，因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，本件雖未同時查獲電子秤、帳冊等物，本與常情無違，實難以此即為有利被告之認定。
㈤、近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所購買之海洛因以同樣價格轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。職故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤。惟被告與證人甲○○既非至親或有特殊之情誼關係，且被告自稱因患有骨刺，靠吸食海洛因止痛，足見其對於海洛因有一定程度的依賴，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得。故被告出售毒海洛因，顯有圖利之意圖，應堪認定。
㈥、綜上，被告於警詢、偵查及本院羈押訊問時所為之自白，與事實相符，自得採為證據，被告意圖營利販賣海洛因之事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於93年9月13日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。本院審酌被告前有施用毒品前科，對於海洛因危害國人身心健康甚鉅應知之甚稔，竟因貪圖近利鋌而走險，所為危害不淺，犯後未能坦承犯行，誠心悔悟，惟考量其所販賣之海洛因數量甚微，認尚無與社會永久隔離之必要等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。辯護人以本件扣案海洛因數量僅淨重0.07公克，認情輕法重，請求酌量減輕其刑為被告辯護。
然刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告並未陳述有何可憫恕之情，且被告年富力盛，竟捨正途不為，販賣毒品殘害國人身心，尚難引起一般同情，爰不依刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。扣案之海洛因1包（不含包裝袋，淨重0.07公克）係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品海洛因，因已不存在，不再宣告沒收。扣案之行動電話1支（序號：00000000000000）係被告所有供其與購買毒品者聯繫所用；現金1,000元，係被告販賣扣案海洛因所得；盛裝上開海洛因包裝袋1只，因已經法務部調查局就之與盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，應可視為與第一級毒品分離之物，該包裝袋係供被告所有且係供販賣毒品時便於攜帶毒品之用，均應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，宣告沒收。另0000000000號行動電話SIM卡雖係供被告與購買毒品者聯絡之用，但未經扣案，且但因行動電話號碼之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得SIM卡之使用權，該SIM卡仍屬電信業者所有，而非屬被告所有，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官方百正法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉企萍中華民國95年5月25日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。