裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3392號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3392號上訴人即被告 李偉銘 選任辯護人 陳鴻琪 律師
廖芳萱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4628號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8502號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李偉銘前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱同院）裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復據同院以93年度毒聲字第169號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年1月11日停止戒治處分出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第46號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，因施用毒品案件，先後經同院以94年度訴字第2095號判決處有期徒刑8月確定，於95年8月29日縮刑期滿執行完畢；及以95年度訴字第3853號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經同院以96年度聲減字第1836號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第1372號判處有期徒刑1年2月確定，嗣經同院以96年度聲減字第6421號裁定減刑為有期徒刑7月，並與前揭同院95年度訴字第3853號施用毒品案件減刑後之刑期定其應執行刑為有期徒刑1年確定，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品之犯意，於98年10月13日17時30分許為警採尿時起回溯前4日內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為列管毒品調驗人口，於98年10月13日17時30分許經警通知至臺北縣政府警察局新莊分局光華派出所採驗尿液，經送驗結果尿液呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之各項供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第27頁、第59至62頁、第64頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告李偉銘固坦承有於前揭事實欄所載時間至警局接受採驗尿液之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，為何尿液檢出嗎啡陽性反應伊不清楚，伊於警局採尿後有自費前往中山醫學大學附醫院進行毛髮檢驗，檢驗報告顯示伊於檢驗前4個月內並未施用海洛因等毒品，伊不知道為何本案尿液送驗結果會呈現嗎啡反應云云。辯護人為被告辯護稱：尿液封緘貼紙上指紋雖為被告所有，惟尿液經封緘後不免有遭人置換之潛在性風險存在，其證明力與DNA鑑定相比，究無法相提並論，且本案因尿液內有效DNA含量不足，致無法與被告之口腔棉棒DNA比對，無法確認尿液是否確實屬於被告所有，另被告早已知悉將於98年10月13日前往採尿，絕無可能於採驗尿液前26小時內吸毒後，猶主動前往警局採尿；又被告更不必自費進行毛髮檢測，且毛髮檢測之結果為陰性，有中山醫院大學附設醫院之檢驗報告可稽，再被告自97年4月出獄後即在麵店擔任掌廚迄今，未有一日曠職，如為吸毒之人，絕無可能有此表現等語。
二、本院查：
(一)被告經承辦員警 王仁樹 通知於98年10月13日至臺北縣政府（（現已改為新北市）警察局新莊分局光華派出所報到並採驗尿液等情，為被告所不否認，並有台北縣政府警察局調查筆錄、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一份附卷可稽（見偵查卷第4、5頁），而前開採集2瓶尿液中1瓶經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，復以氣相層析質譜儀分析法驗驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有該公司98年10月29日出具之編號UL/2009/A0653號號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第7頁），嗣經原審再將該次採集之尿液檢體送往法務部調查局鑑定，該局取未開封之該瓶尿液檢驗，經以螢光偏極免疫分析法進行初步篩驗及氣相層析質譜儀分析法複驗之結果，亦檢出嗎啡陽性反應乙節，有該局99年4月8日出具之調科壹字第09900140760號鑑定書（見原審卷第53頁）在卷可參。又查：
１、前揭二次尿液檢驗報告均載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，行政院衛生署管制藥品管理局即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此為本院職務上已知之事實，並經該局於92年6月20日以管檢字第0920004713號函釋明在案（參見法官辦理刑事案件參考手冊一，毒品危害防制條例部分第172頁）。是本案扣案之2瓶尿液檢體分經不同機關以氣相層析質譜儀分析法進行複驗結果，均呈嗎啡、可待因陽性反應，已足以排除尿液呈現偽陽性之可能，堪予認定。
２、又一般人施用海洛因後經體內吸收代謝後，以嗎啡型態為主，開始排入尿中，約有80﹪之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函、92年3月10日管檢字第920001495號函說明綦詳（參見法官辦理刑事案件參考手冊一，毒品危害防制條例部分第137至138頁、第141至142頁）。
３、準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既均呈嗎啡陽性反應，且被告亦供陳是在98年10月13日17時30分許採尿（見偵查卷第4頁），顯見被告應有在前揭98年10月13日17時30分許採尿時往前回溯4日內某時，施用第一級毒品海洛因之行為無訛，起訴書及原審判決認被告施用毒品時間係在98年10月13日17時13分採尿時點回溯26小時內某時，顯有誤會，應與更正。
(二)被告及辯護人雖辯稱該送驗尿液未能檢出有效DNA，可能非被告所排放云云，惟查：
１、審諸被告於警詢時已自承：警方提供我採集尿液的空瓶是乾淨的，尿液是我親自排放採集後當場封緘捺印等語（見偵查卷第4頁）；嗣於原審準備程序及審理時又供稱：「當天只有我一人至警局驗尿」、「採尿後我有按捺指印，員警有幫我封印，我確定那兩瓶尿是我的」等語（見原審卷第19頁背面、48頁背面、第78頁），其事後翻異前詞而辯稱該送驗尿液可能並非由伊所排放，已難遽信。復經原審將上開二瓶尿液封緘之指紋送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該2枚指紋均為同一手指指紋所按，經比對確認結果，均與所附偵查卷內調查筆錄第2至4頁內被告李偉銘所捺之指紋相符乙節，有該局99年5月17日刑紋字第0990061547號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第62至63頁），益見本案扣案之2瓶尿液檢體確係由被告親自排放後當場予以按捺指紋封緘無疑。
２、雖上開尿液經原審及本院先後送往法務部調查局、內政部警政署刑事警察局進行DNA檢測結果，均因尿液中有效DNA含量不足，無法檢出DNA-STR型別，致無法與被告之口腔棉棒進行比對乙情，有法務部調查局DNA鑑識實驗室於99年4月14日出具之調科肆字第09900162090號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年11月26日刑醫字第990145245號函暨鑑定書各一份存卷可查（見原審卷第54至55頁、本院卷第50至53頁），惟前開尿液檢體經原審、本院送請鑑定DNA比對時間為99年3月30日、99年10月18日，與本案採尿時間98年10月13日，已相距有5月、1年之久，該尿液檢體因時間經過而未能有效檢出DNA-STA型別，尚與事理無違，被告及辯護人徒以前揭鑑定結果，即推認尿液非被告所排放，進而臆測尿液已遭人置換云云，顯屬無據。
３、另卷附之「台北縣政府警察局新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗及檢體回復報告簽收簿」上雖登載編號DZ0000000000號尿液之採集日期係10月14日（見偵查卷第8頁），而與前揭被告警詢筆錄及「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」（見偵查卷第4、5頁）所記載被告採尿時間為10月13日有所不符，然此係因臺北縣政府警察局新莊分局光華派出所承辦員警王仁樹於98年10月13日17時30分許為被告採驗尿液並製作筆錄後，於隔日始將卷宗送至新莊分局由該局毒品承辦人員 曾俊銘 接辦，嗣曾俊銘警員操作該局「出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統」而將應受尿液採驗人即被告之資料輸入該系統後，所列印顯示於「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」上「採尿日時欄」之時間係曾俊銘警員操作該系統之輸入時間（即98年10月14日15時29分），然此部分業經曾俊銘警員以筆塗改為實際之採尿時間即98年10月13日17時13分，並蓋職章確認，此有曾俊銘警員於99年6月22日所出具之報告暨附件1份存卷可查（見原審卷第82至91頁），是前揭「台北縣政府警察局新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗及檢體回復報告簽收簿」錯誤登載編號DZ0000000000號尿液之採集日期係10月14日，容係曾俊銘警員於填載時誤將操作系統時間作為採尿時間所致。然本案參酌被告前揭供述及指紋鑑定結果，已足以確認送驗2瓶尿液確係被告所排放無誤，故足以排除於尿液採集或送驗過程中之人為疏失，將他人尿液誤作被告之尿液的可能，業如上述，是以被告徒執上開承辦人員登載尿液採集時間之疏誤，而辯稱扣案尿液並非由伊所排放云云，亦無足採信。
(三)又被告曾於98年12月22日自費前往中山醫學大學附設醫院進行毛髮檢驗，檢驗報告結果顯示受檢驗人即被告於檢驗前4個月內並未施用海洛因等毒品一節，固有中山醫學大學附設醫院檢驗科於98年12月25日出具之毛髮檢驗結果報告1份附卷可憑（見原審卷第23至24頁），惟毛髮檢驗目前尚未經國內實施驗證，故其檢驗結果僅具有輔助判斷之功能；再者，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，始能提供較詳細之資訊，而可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，惟用藥量及毛髮中檢出量之相關性，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響；因個人使用特定藥物之劑量多寡及代謝等因素，毛髮中未檢出特定藥物，不表示未曾施用該特定毒品，亦經行政院衛生署食品藥物管理局於91年2月8日以管檢字第102957號函函釋明確（見原審卷第25頁），參以被告該次檢驗毛髮時間距離被告於98年10月13日至警局採尿之時間已相隔二月有逾，且依前揭中山醫學大學檢驗結果報告記載（見原審卷第24頁），被告受檢當時毛髮有染髮之情形，是揆諸前揭函釋之說明可知，被告於98年12月22日所採驗之毛髮中雖未檢出海洛因成分，亦無從直接推認被告未曾於98年
10月13日17時30分許為警採尿回溯前4日內某時施用第一級毒品海洛因，尚難以前揭毛髮檢驗結果而為對被告有利之認定。
(四)另被告及辯護人辯稱被告早已知悉驗尿時間，如於採尿前施用毒品，大可臨時改稱有事或拒絕前往，無可能依約前往警局驗尿云云。惟按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。又警察機關執行上開尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，採驗尿液實施辦法第9條亦定有明文。查被告為應受尿液採驗之人，自97年4月出監後，平均每2個月均依員警通知到警局接受採驗尿液等情，業據被告供述在卷（見原審卷第78頁反面），而被告經警通知後如無正當理由不到場，員警可依法對其強制採驗尿液乙節，亦有前開採驗尿液實施辦法可稽，是被告辯稱採尿前如有施用毒品，可改期或拒絕前往，已屬無據。至於被告何以於施用毒品後仍前往警局驗尿，此純屬被告犯罪後內心想法、行為，與本案被告施用毒品海洛因之犯行完全無涉，亦難採為有利被告之認定。
(五)再者，被告於原審時另辯稱伊採尿前因有服用感冒藥物，可能因此而使其尿液呈嗎啡陽性反應云云，惟經原審向被告所陳報就醫之「龍興診所」函調被告於98年10月5日至該診所就診時領取藥物之仿單，並函詢行政院衛生署食品藥物管理局結果，認被告於該次就診時所領取之9種藥物，均未含有嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，故服用上開藥物後，其尿液均不會檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有該局99年7月28日出具之FDA管字第0990042707號函在卷可稽（見原審卷124至134頁、第139頁），足見被告上開所辯，應係臨訟卸責之詞，更不足採。
(六)又被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復據同院以93年度毒聲字第169號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年1月11日停止戒治處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第46號不起訴處分，復於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，因施用毒品案件，先後經同院以94年度訴字第2095號判決處有期徒刑8月、95年度訴字第3853號判決處有期徒刑7月、7月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，被告即應依法予以訴追處罰。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、 查海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，不得非法持有、施用。是核被告李偉銘所為係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其於施用毒品前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治仍未能戒斷其施用毒品之惡習，而反覆再犯施用毒品罪，惟衡酌施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所生危害、犯後仍飾言否認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑9月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞否認罪，指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年1月18日