裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1350號刑事判決
裁判日期：民國89年06月28日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一三五О號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂乾豊右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四二八號，中華民國八十九年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七七三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂乾豊(起訴書誤繕為甲○○）明知其向屏東林管處所承租六龜工作站旗山事業區六三林班，面積一點七一公頃，為編號第九一號林班地，並非編號第八五號林班地，卻意圖為自己不法之利益，未經許可，擅自在編號第八五號林班地墾殖，從事農業之經營。嗣於民國八十八年一月二十三日八時四十分許，駕駛挖土機開墾時為屏東林管處六龜工作站人員 林中吉 查獲，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。
三、本件公訴人認被告呂乾豊涉有刑法第三百二十條第二項竊佔罪、違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖罪嫌，無非以被告坦承其未經核准，擅自在林班地開墾之事實及證人即屏東林管處六龜工作站人員林中吉之指述，又有出租造林契約書附地籍圖一紙在卷可證為其論據。訊據被告呂乾豊雖坦承在上開林班地開墾，惟辯稱：伊父親早在三十多年前就開始種植系爭土地，伊並不知道該地沒有承租，該片土地是伊父親留給他種植的等語。
四、按山坡地保育利用條例所謂「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列：「一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言，此觀諸該條例第三條規定甚明。經查，被告經查獲之墾殖地點，位於高雄縣六龜鄉荖濃村直瀨之屬於林務局屏東林區管理處旗山事業區六龜工作站（下稱林管處）第六三林班中未放租之林地，係國有林事業區，業經證人即屏東林管處六龜工作站人員林中吉於偵審中到庭證述明確，並有林管處第六三林班相關位置圖影本一份、查獲照片五幀(見警卷）及台灣省國有森林用地出租造林契約書影本一份(見原審第一九頁）在卷可稽，是以本件之墾殖地點並非山坡地保育利用條例所欲規範之「山坡地」，被告之墾殖行為即不得以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪相繩。
五、次按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又刑法第三百二十條第二項竊佔罪最高法定刑為五年以下有期徒刑，其追訴權時效期間，依刑法第八十條第一項第二款之規定為十年。訊據被告辯稱其生父 杜思省 (已死亡)早於三十多年前(民國五十七年、五十八年左右)即在本件墾殖地點種植芒果，伊係繼承其父原來之耕作一節，業據證人 楊廣武 、 胡大江 於原審審理時到庭結證情節相符(見原審卷第八一、八二頁），足見被告之父杜思省於三十多年前即佔用該地墾殖，依上開規定，顯已逾追訴時效，應諭知免訴判決。
六、檢察官上訴意旨另以：本件被告之行為即使不違反山坡地保育利用條例之規定，亦該當於森林法第五十一條第一項之他人森林擅自墾殖罪責。經查：按森林法第五十一條第一項之於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦即土地上已有森林存在者而言，故地目雖為林地，如實際上尚無森林存在，仍無該條項規定之適用；又按所謂森林，係指叢生的樹木，亦即樹木很多的林子。被告所開墾之上述土地大部分為草生地，業據被告供明在卷，並經證人即屏東林區管理處六龜工作站工作人員林中吉於本院證述明確，並有現場照片四張(見原審第六八、六九頁）在卷可稽。上開林班地既無叢生之樹林存在，即非森林，被告擅自墾殖之行為，亦不該當於森林法第五十一條第一項之構成要件，併予敘明。
七、綜上所述，原審就被告被訴違反山坡地保育利用條例部分，諭知被告無罪；就被告被訴竊佔部分，諭知免訴判決，均核無不合，檢察官上訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右正本證明與原本無異。
竊佔部分不得上訴。
違反山坡地保育利用條例部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官黃琳群中華民國八十九年十一月十三日
Ｋ