裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第867號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳正奇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第3273號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳正奇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、陳正奇前於民國88年間，因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7049號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第7537號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由本院以89年度毒聲字第2419號裁定停止戒治，於89年4月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年11月29日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因再犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第158號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，該次施用毒品案件並經同法院於92年8月23日以92年度訴字第170號判決判處有期徒刑10月確定。㈠又於101年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度訴字第307號判決分別判處有期徒刑1年、4月，經上訴後，復經臺灣高等法院以102年度上訴字第1214號判決駁回上訴，其中施用第二級毒品（即有期徒刑4月）部分因不得上訴而於102年5月27日先行確定，施用第一級毒品（即有期徒刑
1年）部分又經提起上訴，復由最高法院於同年8月15日以
102年度台上字第3333號判決駁回上訴確定；㈡再於102年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經本院於103年2月23日以103年度訴緝字第14、15號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；上開㈠、㈡所示之刑，復由本院以103年度聲字第5016號裁定定應執行有期徒刑
2年4月確定（下稱甲案，刑期自103年1月2日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年5月1日），於105年5月1日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件有期徒刑1年部分）；㈢另於103年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度審訴字第42
1號判決判處有期徒刑1年，經上訴後，先後經臺灣高等法院以103年度上訴字第1295號判決、最高法院以103年度台上字第2761號判決皆駁回上訴，而於103年8月13日確定（下稱乙案，刑期自105年5月2日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為106年5月1日）；前述甲、乙2案接續執行，於105年8月25日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑6月又21日（目前尚在執行中，此部分於本案不構成累犯）。
二、詎陳正奇仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月23日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命加水稀釋一同置入注射針筒後注射靜脈血管之方式（起訴書略載為於105年11月24日晚間9時20分為警採尿起回溯26及96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式），同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係毒品列管人口，遂於翌（24）日晚間9時20分許經警通知前往警局採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳正奇所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司檢驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司105年12月20日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：DZ00000000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以針筒注射血管之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認本件被告所犯之施用第一級毒品及第二級毒品罪應予分論併罰，容有誤會。
（二）另按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開事實欄一所載之各項罪刑，且甲、乙
2案接續執行，被告於105年8月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為106年3月18日，惟嗣經撤銷假釋，目前在監執行殘刑有期徒刑6月又21日等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年8月25日縮刑假釋出監之際，前開甲案所示應執行有期徒刑2年4月部分，業於105年5月1日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後於本院準備程序及審理時均已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中華民國106年8月31日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國106年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。