裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院107年訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國108年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第491號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告楊澤森（原名：楊子慶）選任辯護人包漢銘律師被告 江淮茵 選任辯護人 陳建佑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4879號、107年度偵字第5178號），本院判決如下：
主文楊澤森犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。又共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之三星牌行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
江淮茵共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
江淮茵被訴共同販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、楊澤森、江淮茵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自販賣、轉讓及持有，且甲基安非他命亦係經行政院衛生署（業已改制為行政院衛生福利部，以下均同）公告列管之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)緣 譚至皓 原欲向 黃麗華 購買第二級毒品甲基安非他命，楊澤森遂於民國106年12月12日0時許駕駛車輛搭載譚至皓前往黃麗華所在之處所，惟於同日0時19分許，譚至皓在楊澤森駕駛之車輛上，以其持用門號0000000000號行動電話撥打黃麗華所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品購買事宜，黃麗華卻稱斯時並無甲基安非他命可供販賣，請譚至皓另向楊澤森購買。楊澤森原以其甲基安非他命已另有安排為由拒絕，嗣經與黃麗華溝通後乃同意將其所有之甲基安非他命販賣予譚至皓，楊澤森遂駕駛車輛搭載譚至皓返回楊澤森斯時位於宜蘭縣○○市○○路○○巷○弄○○○○○號「快樂江山」社區之居所，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於同日1時許交付甲基安非他命1小包予譚至皓，嗣於同日9時許再交付甲基安非他命1小包予譚至皓，並向譚至皓收取新臺幣（下同）4,000元之對價以營利。
(二)楊澤森基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年8月5日13時21分許由不知情之江淮茵代接 黃盟凱 以門號0000000000號行動電話撥打楊澤森所持用門號0000000000號行動電話聯絡，嗣於同日13時35分許雙方再度通話後，楊澤森即在 江淮茵斯 時所承租位於宜蘭縣○○市○○路○段○○○巷○號房號311號之套房內，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予黃盟凱，黃盟凱隨當場將該甲基安非他命放置於現場之玻璃球內燒烤並吸食煙霧而施用之，楊澤森並向黃盟凱收取1,000元之對價以營利。
(三)楊澤森與江淮茵共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於107年8月3日7時47分許楊澤森接獲黃盟凱以門號0000000000號行動電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話聯絡，復於同日7時56分許由江淮茵再以上開門號0000000000號行動電話撥打黃盟凱上開行動電話與其聯繫後，黃盟凱即前往江淮茵斯時位於宜蘭縣○○市○○路○段○○○巷○號房號311號之承租套房內與楊澤森及江淮茵見面，嗣楊澤森、江淮茵即於上開套房內，共同將重量不詳之禁藥甲基安非他命無償轉讓予黃盟凱施用，黃盟凱隨當場將該甲基安非他命放置於現場之玻璃球內燒烤並吸食煙霧而施用之。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定被告楊澤森、江淮茵犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人暨其辯護人於本院審理時均表示對於卷內證據之證據能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告2人暨其等之辯護人對本案卷附相關通訊監察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載內容與實際相符乙節俱不爭執；本案卷附門號0000000000號、門號0000000000號相關監聽譯文，復係本於本院107年聲監字第382號、106年聲監續字第501號通訊監察書而為實施（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5178號卷第5、7頁），且其監聽期間、監聽電話亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告2人暨其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一(一)部分：訊據被告楊澤森固坦承確有於上揭時間與譚至皓碰面，惟矢口否認有何毒品交易之情，辯稱：伊當天原本與譚至皓在一起聊天，譚至皓與黃麗華通話後譚至皓就把電話給伊，譚至皓想要黃麗華跟伊講看看有無毒品可以供應給譚至皓，伊說不方便，就沒有交易云云，惟查：
(一)被告楊澤森確有於上揭時間與譚至皓碰面，並交付甲基安非他命予譚至皓及收取金錢等情，業據被告於偵查中在本院聲羈訊問時供稱「（問：對檢察官羈押聲請書所載附表編號3之犯罪事實【按：即犯罪事實欄一(一)之犯罪事實】，有何意見？）我跟譚至皓之間的關係我沒有賺取差價的價格拿安非他命給他，我還是會收我購入安非他命的價錢。當天我是有交安非他命給譚至皓，我應該只有跟他收2,000元，我不可能跟他收4,000元。（問：與譚至皓何關係？）朋友，透過黃麗華認識的，我與黃麗華也是朋友關係，譚至皓常在我旁邊，這一次的毒品應該是我身上有，他要跟我拿，我就拿我身上有的給他，並跟他收錢...（問：有何補充？）我要供出上游。桃園的上手 阿豪 及緬甸女子」（見本院107年度聲羈字第94號卷第10頁）經核與譚至皓於警詢、偵查中及本院審理時均一致證稱：伊於上揭時間人在被告楊澤森所駕駛之車上，當時伊等要去找黃麗華買毒品，所以在車上打電話給黃麗華，但黃麗華當時沒有毒品，黃麗華因此在電話中要伊向被告楊澤森拿，並且要伊把電話拿給被告楊澤森聽，所以電話後來變成被告楊澤森聽，後來被告楊澤森講完電話後，遂在宜蘭縣○○市○○路○○巷○弄○○○○○號「快樂江山」社區拿甲基安非他命給伊，伊並將現金交予被告楊澤森等語相符（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第
183、192-193頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第79-80、88-89頁、本院卷第110-113頁），又對照譚至皓所持用之門號0000000000號行動電話與黃麗華所持用門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊內容（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第34頁，譚至皓部分下稱A、黃麗華部分下稱B、被告楊澤森部分下稱C）：
「B：喂
A：阿姨你在哪裡我去找你？
B：還沒啦，我現在沒有給帥哥載啦，所以，你知道嗎？
A：沒有，我要給他載啦，想說先過去找你，因為我們要出去了。
B：你要出來了喔？
A：對，因為他的有點在趕，我的也有點在趕。
B：阿不然你就從他那邊先拿啦。
A：他就叫我找妳啊，他說他的剛好啊。
B：我等一下回去再補給他啦。
A：他說他剛好。
B：不是，你來我不方便啊，你懂意思嗎？
A：我知道我知道。
B：不然你電話給他聽一下
A：好
C：喂（換被告楊澤森接聽）
B：帥哥你可以先撥給他嗎？我等一下回去馬上就給你。
C：不行啦，我跑一個地方而已。
B：我等一下回去馬上還你，他要來找我不方便。
C：沒有啦，我出國的話那邊會斷了，我抓剛好。
B：你抓剛好，你先撥給他這樣有夠嗎？
C：我就是出那位剛好全部，因為我算去一個禮拜的時間剛好。
B：剛好那不就沒多的可以撥給他。
C：嘿，有嗎，05？
B：來找我是真的不方便。
C：真的假的？
B：真的阿，我等一下要麻煩朋友載我回去，他稍等一下下都不行嗎？
C：不然我再跑一趟回來，我先去跑一趟好不好？
B：好吧，那就麻煩了。
C：好。」亦可見譚至皓於上揭時間確實在被告楊澤森身邊，譚至皓原欲與黃麗華交易，惟因黃麗華已無毒品可提供，乃請譚至皓另向被告楊澤森購買，被告楊澤森原亦拒絕，嗣經黃麗華溝通後方同意販賣甲基安非他命予譚至皓等情，經核亦與證人譚至皓前開證詞相符。衡情被告楊澤森與證人譚至皓若非確有如上行為且身歷其境，應難以分別將上開情節交代詳細並與客觀之證據均相契合，被告楊澤森甚至尚能供出毒品之上游，是其前開所述應堪採憑，被告楊澤森於上揭時、地確有與譚至皓碰面，並交付甲基安非他命予譚至皓及收取金錢等情，已堪認定。
(二)又被告楊澤森之辯護人雖為其辯稱：證人譚至皓因自己另涉販毒案，供出毒品來源即可獲減刑，是其證詞有虛偽風險存在，且譚至皓就交易之金額、時間，於警詢、偵查及本院審理時所述均有出入、矛盾不可採信云云。惟證人譚至皓於警詢、偵查及本院審理時之證述，無論就當天原係欲與黃麗華交易，係因黃麗華已無毒品可提供，方在黃麗華與被告楊澤森溝通後，由被告楊澤森販賣甲基安非他命予其，抑或就其與被告交易之地點、毒品種類、確有交付毒品及金錢等情，均前後一致並核與被告楊澤森前揭供述相符，並與客觀之通訊監察譯文亦相契合，業如前述，其雖對交易之數量及詳細之交易時間前後供述有所出入，惟考量證人譚至皓於107年2月8日首次接受警詢時距離案發時間已相隔2月，嗣於同年3月2日、4月12日、8月1日及12月24日作證時距離案發時間又更加久遠，則其對於該次毒品交易之數量及時間衡情未必能記憶詳細，然其既然對於本案重要之上開細節均能清楚記憶並與其他證據相契合，則尚無法僅以其就交易之詳細金額與時間細節前後供述略有不一，即遽認其上開證詞係為邀減刑所為之虛偽陳述，辯護人前開所辯，尚無足採。
(三)本院復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
(四)綜上，被告楊澤森如犯罪事實欄一(一)所載之犯行，已堪認定，其於本院審理時翻異前詞否認犯行，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。被告楊澤森此部分犯行事證明確，應依法論科。
二、犯罪事實欄一(二)部分訊據被告楊澤森固坦承確有於上揭時、地與黃盟凱見面並向其收取1,000元之情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：黃盟凱當天有來找伊聊天，伊的甲基安非他命放在房間桌上，黃盟凱並未事先問過伊，伊也沒有同意其施用，但其還是施用，至黃盟凱所給伊的1,000元是其先前欠伊的遊戲幣款項云云。惟查：
(一)被告楊澤森確有於上揭時間，由被告江淮茵代接黃盟凱所撥打至被告楊澤森所持用之行動電話相約見面後，於被告江淮茵斯時所承租之宜蘭縣○○市○○路○段○○○巷○號房號311號套房內與黃盟凱見面，並於房間內交付甲基安非他命1包予黃盟凱並收取1,000元而販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告楊澤森於偵查中在本院聲羈訊問時供稱「（問：對檢察官羈押聲請書所載附表編號2之犯罪事實【按：即犯罪事實欄一(二)之犯罪事實】，有何意見？）我承認。我確實當時有提供安非他命給黃盟凱，黃盟凱也有給我1,000元，但黃盟凱是說不想要佔我們便宜，所以給我1,000元。（問：黃盟凱是於何處給你1,000元？）租屋處，租屋處有6、7坪，廁所及房間是隔開的，另外還有一個陽台，此外沒有隔間。」（見本院107年度聲羈字第94號卷第10頁）經核並與證人黃盟凱於警詢、偵查中所證述：伊於當天有先撥打被告楊澤森之電話，電話是被告江淮茵接的，聯絡後伊等約在被告江淮茵位在宜蘭縣宜蘭市○○路某處3樓之租屋處，伊以1,000元向被告楊澤森購買安非他命1包，購買後直接用現場的玻璃球施用完畢，該1,000元是交給被告楊澤森等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第68-74、
78-80頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第24-25頁）相符，復有被告楊澤森所持用之門號0000000000號行動電話與黃盟凱所持用之門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷 可佐 （見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第15頁），足認被告楊澤森前開自白與事實相符而堪採憑，上情已堪認定。
(二)被告楊澤森雖於本院審理時翻異前詞，辯稱：黃盟凱所給伊的1,000元是其先前欠伊的遊戲幣款項云云（見本院卷第107頁），證人黃盟凱亦於本院審理時附和被告楊澤森之辯詞而改稱：伊有欠被告楊澤森遊戲幣好幾千元，當天伊有自被告楊澤森取得甲基安非他命並當場施用完畢，伊要給他1,000元，他原本還不收，但伊還是硬塞給他，至於他要把這1,000元當成購買毒品的錢還是遊戲幣的錢，伊不清楚云云（見本院卷第97-99頁）。惟查，針對證人黃盟凱給付1,000元之原因，被告楊澤森前於107年8月14日經檢察官訊問時原係供稱：黃盟凱當天給伊1000元係以之作為當天午餐之款項，因為黃盟凱不好意思吃免錢的不付出，我有收下云云（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第271頁），然其卻於本院審理時又改稱該1,000元係黃盟凱積欠之遊戲幣云云，是對於該1000元之給付原因，其前後供述已有反覆矛盾。又證人黃盟凱雖於本院審理時附和被告楊澤森之辯詞而為上開證述，然經詰問其對於何以積欠被告楊澤森遊戲幣之款項、積欠之數目、清償情況等細節，均無法清楚交代，而證稱：「（問：你有沒有請楊澤森幫你買星城遊戲幣？）偶爾。（問：那個遊戲幣多少錢？）好幾千元。（問：你有沒有給楊澤森遊戲幣的錢？）說實在的，那麼久了，可能有，可能沒有。（問：你的意思是，你應該還有欠楊澤森錢？因為遊戲幣的錢還沒有給？）對，我不止欠他，我好像有欠他好幾百元。...（問：你剛剛講到你吸食安非他命，所以你有塞1,000元給楊澤森，他剛開始不收，最後他到底有沒有收這1,000元？）他後來有收，不過我之前有麻煩他買遊戲幣，他之前跟我說那個不用拿了，遊戲幣算請我，所以後來我跟他買1,000元，他也不收，我還是硬塞給他。」（見本院卷第97-99頁）是證人黃盟凱對於究竟積欠被告楊澤森遊戲幣款項是好幾千元抑或好幾百元、被告楊澤森是否有意向其收取此部分款項、其是否確實有清償等情，均無法清楚交代，並於同一次審理期日之供述已前後有所矛盾、齟齬，其前開證詞，應屬迴護被告之詞，難堪採憑。
(三)綜上，被告楊澤森如犯罪事實欄一(二)所載之犯行，已堪認定，其於本院審理時翻異前詞否認犯行，不但前後矛盾，更與證人黃盟凱證述情節不符，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。被告楊澤森此部分犯行事證明確，應依法論科。
三、犯罪事實欄一(三)部分上開犯罪事實，業據被告江淮茵於警詢、偵查及本院審理時（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第13-14、100-101頁、本院107年度聲羈字第94號卷第8-9頁、本院卷第19、54、84頁）及被告楊澤森於偵查中在本院聲羈訊問及本院審理時（見本院107年度聲羈字第94號卷第10頁、本院卷第91頁）均坦承不諱，核與證人黃盟凱於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第70、79頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第24-25頁、本院卷第93-102頁），復有被告楊澤森所持用之門號0000000000號行動電話與黃盟凱所持用之門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷可佐（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第15頁），足認被告2人前開自白與事實相符，渠等2人所涉犯如犯罪事實欄一(三)所載共同轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪以認定，此部分犯行事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸修正前藥事法第83條第1項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第1308號刑事判決意旨參照）。
(二)核被告楊澤森就犯罪事實欄一(一)與一(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告楊澤森、江淮茵就犯罪事實欄一(三)所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告楊澤森、江淮茵就犯罪事實欄一(三)部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同一，復經本院於訊問程序中告知被告2人上開罪名（見本院卷第90頁），已足保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。至被告楊澤森於犯罪事實欄一(一)與一(二)所為販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告被告楊澤森、江淮茵就犯罪事實欄一(三)所為持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告楊澤森、江淮茵轉讓甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，亦不另處罰。又被告楊澤森、江淮茵2人間，就犯罪事實欄一(三)所示轉讓禁藥之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告楊澤森所為如犯罪事實欄一(一)、一(二)及一(三)所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)查被告楊澤森前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度簡字第730號判決處有期徒刑3月確定，並於105年6月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告楊澤森於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告楊澤森就犯罪事實欄一(一)及一(二)所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其金額僅介於1,000元至4,000元之間，數量亦各僅有1、2小包，販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，衡情所販售之甲基安非他命僅係供購買者自行當次施用抵癮，其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯2次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就被告楊澤森如犯罪事實欄一(一)及一(二)所示2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭累犯之加重事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
(五)爰審酌第二級毒品及禁藥甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，被告楊澤森、江淮茵前均有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，明知以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，猶無視政府制定藥事法及毒品危害防制條例杜絕禁藥及毒品犯罪之禁令，猶共同轉讓予他人施用，助長毒品蔓延，被告楊澤森更為圖一己私利，心存僥倖而犯本件販賣第二級毒品罪，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，所為均有不當，並斟酌被告楊澤森於本院審理時就所犯各罪均否認犯行，直至調查證據完畢始就犯罪事實欄一(三)所示轉讓禁藥部分坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告江淮茵犯後始終坦承犯行之犯後態度，復衡以被告楊澤森自述五專肄業之智識程度、未婚、先前從事電子作業員、現有未成年子女需要扶養及被告江淮茵自述高中畢業之智識程度、未婚、先前從事開分員、有祖母需要扶養，及被告2人之前案紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告楊澤森部分定其應執行之刑。
五、沒收部分
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。查扣案之三星牌行動電話，係被告楊澤森用以插入門號0000000000號SIM卡以供其於犯罪事實欄一(二)、一(三)用以與毒品交易對象聯繫交易毒品所用之物，業據被告楊澤森於本院審理時供 陳甚明 （見本院卷第89頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告楊澤森就犯罪事實欄一(一)、一(二)所示販賣第二級毒品之犯行，共自各次買受人取得5000元之對價，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、被告江淮茵被訴無罪部分
一、公訴意旨略以：被告江淮茵明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與被告楊澤森共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年8月5日14時許 於渠 等位於宜蘭市○○路○段○○○巷○號房號311之租屋處內，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟凱，黃盟凱於購買上開毒品後，即以放置在上址之玻璃球施用之。因認被告江淮茵所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告江淮茵涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告江淮茵於警詢及偵查中之供述、證人黃盟凱於偵查中之證述、107年8月5日13時35分之監視器影像翻拍照片及證人即被告楊澤森於本院審理時之證述等為其論據。訊據被告江淮茵堅詞否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：黃盟凱當天有來伊位於宜蘭縣○○市○○路○段○○○巷○號房號311號之套房找被告楊澤森，並有施用放在房間桌上之甲基安非他命，然伊只是在場，黃盟凱是與被告楊澤森聯繫，伊只是因為黃盟凱打電話來時被告楊澤森在騎車，才由伊接聽電話，其間之交易與伊無關，伊也沒有看見黃盟凱有交付1,000元予被告楊澤森等語。經查：
(一)被告楊澤森確有於犯罪事實欄一(二)所載時、地，由被告江淮茵代接黃盟凱所撥打至被告楊澤森所持用之行動電話相約見面後，於被告江淮茵斯時所承租之宜蘭縣○○市○○路○段○○○巷○號房號311號套房內與黃盟凱見面，並於房間內交付甲基安非他命1包予黃盟凱並收取1,000元而販賣第二級毒品甲基安非他命，黃盟凱並當場利用現場之玻璃球施用完畢等情，業據被告楊澤森於偵查中在本院聲羈訊問時供承在卷，經核並與證人黃盟凱於警詢、偵查中所證述情節相符，復有被告楊澤森所持用之門號0000000000號行動電話與黃盟凱所持用之門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷可佐，業經本院認定如前，此部分事實固堪認定。
(二)惟據證人黃盟凱於本院審理時具結證稱：我於上揭時、地向被告楊澤森購買並施用甲基安非他命時，沒有注意到被告江淮茵在哪裡，被告江淮茵可能有在現場，但我沒注意她，她也沒注意我，我比較在意的是跟被告楊澤森之間，我後來是將1,000元拿給被告楊澤森等語（見本院卷第99-102頁），及證人即同案被告楊澤森於本院審理時具結證稱：黃盟凱於上揭時、地給伊1,000元時，當時被告江淮茵並未看到，伊是後來有跟她講黃盟凱有拿1,000元給伊等語（見本院卷第107-108頁），並衡以黃盟凱於犯罪事實欄一(二)與一(三)均是撥打被告楊澤森所持有之門號0000000000號行動電話而聯繫相約見面，此有前揭通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第15頁），可見黃盟凱於犯罪事實欄一(二)所載時、地，係與被告楊澤森聯繫而購買甲基安非他命，其購買第二級毒品甲基安非他命之對象並非被告江淮茵甚明。
(三)又被告江淮茵雖坦承於犯罪事實欄一(二)所載時間確係由其接聽黃盟凱所撥打之電話，惟據證人即同案被告楊澤森於警詢時證述：門號0000000000號行動電話是伊所申辦使用，於上開時間因伊在騎車不方便接電話，所以由被告江淮茵替伊跟黃盟凱通話等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第125頁），證人黃盟凱亦於警詢時證稱：伊所撥打予被告楊澤森之電話，因為有時被告楊澤森在騎車所以才由被告江淮茵接聽等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷一第79頁），又自被告楊澤森所持用之0000000000號行動電話與黃盟凱所持用之門號0000000000號行動電話於107年8月5日13時21分、同日13時35分之通話內容分別為（被告江淮茵部分下稱A，黃盟凱部分下稱B）：「（背景音騎車）A：喂？B：剛剛我有看到訊息，說到了…A：我們馬上到。B：到了在全家等你們喔？A：嘿馬上到。B：我找4家便當店都找不到，沒辦法我買麵。A：好沒關係。B：
你們大概幾分鐘？A：5分鐘。B：這樣我才不用曬太陽。A：
5分鐘。B：那你們在樓下等我。A：好。B：我也馬上好了。
A：好掰掰。」及「A：我們在樓下...（聽不清）。B：我在樓上。A：好掰掰」，此有上開通話之通訊監察譯文附卷可稽（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4879號卷三第15頁），亦可見被告江淮茵與黃盟凱之通話內容，並未提及任何販賣甲基安非他命相關之訊息，純係相約見面，考量被告江淮茵與楊澤森於斯時為男女朋友關係，業據被告2人供陳明確，被告江淮茵於被告楊澤森騎車時替其接聽電話，並與欲前來拜訪被告楊澤森之黃盟凱相約見面之時間地點，實與常情無違，尚難憑此遽認被告江淮茵有何與被告楊澤森共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔；雖證人即被告楊澤森於偵查中在本院聲羈訊問時供稱：被告江淮茵之上揭租屋處僅有6、7坪，廁所及房間是隔開的，另外還有一個陽台，此外沒有隔間，黃盟凱係在房間內給伊1,000元，被告江淮茵應該知情等語（見本院107年度聲羈字第94號卷第10頁），縱然屬實惟僅憑單純於他人販賣第二級毒品時在場目睹並知悉之情，亦難認屬販賣第二級毒品犯行之行為分擔，公訴人復未指明被告江淮茵就上開販賣第二級毒品之犯行有何其他具體之行為分擔，是無論被告江淮茵對於被告楊澤森販賣甲基安非他命予黃盟凱之事是否知情，苟無積極證據得證明被告江淮茵就此與被告楊澤森有何犯意聯絡及行為分擔，仍無法率以共同販賣第二級毒品之罪相繩。
(四)綜上所述，依公訴人所提之證據，雖足以證明被告楊澤森確有犯罪事實欄一(二)所載販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟凱之犯行，然被告江淮茵既非黃盟凱購買毒品之對象，亦無證據證明被告江淮茵就被告楊澤森前開犯行有何犯意聯絡或行為分擔，尚難使本院就被告江淮茵有起訴書所指之共同販賣第二級毒品犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告江淮茵犯罪，揆諸前開說明，應就被告江淮茵此被訴部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國108年1月21日
臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭
審判長法官陳嘉年
法官程明慧法官張文愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜宜中華民國108年1月21日附錄本案論罪科刑條文：
＊毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
＊藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。