裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3500號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3500號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第七０二六號、第八二五五號、第八四０二號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑暨沒收如附表所示之物。應執行有期徒刑貳拾伍年。扣案之第二級毒品大麻肆包、貳包（分別為驗餘毛重壹點玖公克、淨重零點柒肆公克）、大麻煙壹支及第一級毒品海洛因捌包、壹包（分別為淨重陸點玖捌公克、零點伍叁公克）均沒收銷燬之，又大麻種子壹包（驗餘淨重零點叁壹公克）、盛裝大麻及大麻種子之外包裝袋捌個、現金新臺幣壹萬元、分裝袋壹包、電子磅秤貳台及行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪嫌均無罪。
事實
一、乙○○前曾於民國八十八年間因施用第二級毒品案件，經本院以八十八年度簡上字第一一０號判處有期徒刑六月確定；復於八十九年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第三七三０號判處有期徒刑七月，並經最高法院駁回上訴確定；又於八十九年間因偽造文書案件，經本院以八十九年度訴字第一三三一號判處有期徒刑五月確定；再於同年間因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以九十年度上易字第九六九號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定，並與上開所犯偽造文書罪及轉讓第二級毒品罪，經臺灣高等法院裁定更定應執行刑為有期徒刑一年九月確定，經與上開所犯施用毒品罪接續執行，於九十一年十一月六日假釋出監付保護管束，於九十二年七月十五日假釋期滿執行完畢；復於九十三年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度簡字第一八九０號判處有期徒刑六月確定，於九十五年三月十六日易科罰金執行完畢；又於九十三年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一０七號判處有期徒刑十月確定，上開二罪經接續執行，於九十五年三月十六日執行完畢（起訴書誤載為九十五年三月三十日執行完畢，應予更正，以上犯罪在本案均構成累犯）；再因於九十三年間販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第七五四號判處有期徒刑十年，並經最高法院駁回上訴確定，現在監執行中。
二、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例公告禁止持有之第二級毒品，關於大麻及大麻種子，任何人均不得擅自持有之，竟基於持有第二級毒品大麻及大麻種子之犯意，於九十六年一月間某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子處，受贈取得第二級毒品大麻四包（毛重共計二．一公克，驗餘毛重一．九公克）、大麻煙一支、大麻二包（淨重共計０．七四公克）及大麻種子一包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克），而無故持有之。嗣於九十六年三月二十四日凌晨零時十五分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號居所為警查扣第二級毒品大麻四包（毛重共計二．一公克，驗餘毛重一．九公克）及大麻煙一支後，復另基於持有第二級毒品大麻及大麻種子之犯意，繼續持有上開大麻二包（淨重共計０．七四公克）及大麻種子一包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克）。其後再於九十六年四月十日下午五時三十五分許，在同上開居所為警查扣第二級毒品大麻二包（淨重共計０．七四公克）後，仍另基於持有大麻種子之犯意，繼續持有上開大麻種子一包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克）。嗣於九十六年四月十二日上午十時五十分許，始在上開居所為警查扣大麻種子一包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克）。
三、乙○○亦明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，持有，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於九十六年四月九日上午十時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號居所，以新臺幣（下同）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一公克予丙○○；再於九十六年四月十日下午五時許，在同上開處所，以五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一公克予丙○○。
四、嗣先後於下列時間、地點為警查獲：㈠於九十六年三月二十四日凌晨零時十五分許，在臺北縣中和
市○○路○○○巷○弄二之二號居所為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因十一包（淨重共計五．四０公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（毛重共計三十九．一公克，驗餘毛重
三十九．０八公克，起訴書誤載為安非他命十一包，應予更正）、第二級毒品大麻四包（毛重共計二．一公克，驗餘毛重一．九公克）及大麻煙一支、分裝杓二支、甲基安非他命吸食器一組、研磨機二台、分裝袋五包、電子磅秤二台、行動電話二支（內有門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張）及現金二萬八千元等物。
㈡於九十六年四月十日下午五時三十五分許，在同上開居所為
警查獲，並在該處客廳扣得第一級毒品海洛因八包（淨重共計六．九八公克）、第二級毒品大麻二包（淨重共計０．七四公克）、第二級毒品甲基安非他命十五包（毛重共計十六．三九公克，取樣０．七八公克鑑驗，起訴書誤載為安非他命，毛重共計十六公克，應予更正）、甲基安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器一支、已使用過之注射針筒一支、分裝匙一支、海洛因殘渣袋七個、甲基安非他命殘渣袋四個、電子磅秤二個、分裝袋一包、現金七萬八千元三百元、乙○○所有之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM卡一張）、丙○○所有之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM卡一張及 謝汝南 所有之行動電話二支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張）；另在同時為警查獲之丙○○身上之皮包內扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．五三公克，毛重０．九三公克）及在謝汝南向乙○○所借之外套口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．六公克）等物。
㈢於九十六年四月十二日上午十時五十分許（起訴書誤載為十
一時三十分許，應予更正），在同上開居所為警查獲，並扣得大麻種子一包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克）、毒品先驅原料麻黃素二包（毛重共計０．六七公克，驗餘毛重０．六五八公克）、未使用過之注射針筒一支、分裝袋一百零八個、監視器鏡頭含螢幕二組等物。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局、海山分局、中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文。查證人丙○○在警詢時及偵查中之證述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟因其警詢時及偵查中之陳述與審判中之證述情節有所不符（詳後述），而其於警詢時及偵查中之證述情節，乃出於自由意志下，在案發不久後所為，並無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，均應認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○在本院審理時固坦承前開持有第二級毒品大麻及大麻種子之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給丙○○，伊不知道他為什麼會這樣說云云。然查：
㈠關於持有第二級毒品大麻及大麻種子部分：
⒈經警於九十六年三月二十四日在被告上開居所所查獲之咖啡
色煙草一包、深綠色煙草一包、黃色煙草一包、橘色煙草一包及捲煙一支，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均含第二級毒品大麻成分，上開四包煙草毛重分別為０．五公克、０．五公克及０．六公克，均經取樣０．０五公克鑑驗，共計毛重為二．一公克，驗餘毛重共計一．九公克，有該公司九十六年四月十七日濫用藥物檢驗報告五份附卷可稽。是堪認被告所持有之前開煙草四包及捲煙一支，確屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品大麻，應堪認定。
⒉經警於九十六年四月十日在被告上開居所所查獲之煙草二包
，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第二級毒品大麻成分，淨重共計０．七四公克，有該局九十六年六月十九日鑑定書一份附卷可稽。是堪認被告所持有之上開煙草二包，確屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品大麻，亦堪認定。
⒊經警於九十六年四月十二日在被告上開居所所查獲之種子一
包（毛重十．九五公克，淨重０．八公克），經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，取樣０．四九公克鑑驗，認係屬大麻種子，有該公司九十六年五月九日濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽。是堪認被告所持有之前開種子一包，確屬毒品危害防制條例規定之大麻種子，應堪認定。
⒋從而，足見被告前揭自白與事實相符，是本件事證明確，被
告持有第二級毒品大麻及大麻種子之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡關於販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈證人丙○○於九十六年四月十日在警詢時證稱：伊於九十六
年四月十日去被告住處，是去向被告購買海洛因，伊以五千元向被告購買海洛因一小包，伊是先去謝汝南家，謝汝南跟伊說要去找被告，伊撥打被告行動電話後，先問被告有沒有，知道被告在家，就直接去被告家購買海洛因，伊共向被告購買過二次海洛因，前一次係於前天早上十時許，也是事先打電話給被告，再去被告家購買海洛因，也是買五千元，被告都是以一公克海洛因五千元之價格來販賣等語；其於九十六年四月十一日在偵查中並具結證稱：在伊身上扣到之海洛因一包，是伊跟被告購買的，這一包海洛因是九十六年四月十日為警查獲前幾分鐘，伊以五千元一公克海洛因跟被告購買的，其餘在被告住處扣到之海洛因八包則是被告所有的，另外伊於九十六年四月九日十時許，也有在被告住處跟被告以五千元購買一公克的海洛因，被告用袋子裝一小包給伊等語；嗣在本院審理時雖翻異前詞，改證稱：伊於九十六年四月十日是陪謝汝南去被告住處，伊不知道謝汝南要去做什麼，伊想說伊跟被告也有熟就陪他去，伊只是要去找被告聊天，後來謝汝南在被告家施用安非他命，伊是在被告家施用海洛因，伊在警局時藥癮發作、迷迷糊糊，伊不曉得為何在警詢時會說有跟被告各以五千元買過二次海洛因，伊在警詢時所述不實在，伊在偵查中也是昏昏迷迷的，不知道為何會說是向被告購買海洛因，伊在偵查中所述也是不實在的，伊只是叫被告幫伊問哪裡可買到海洛因，而警方在被告住處客廳查扣之八包海洛因及在伊身上皮夾查扣之一包海洛因，均是伊所有，伊到被告住處時，就從皮夾拿出八包海洛因要拆開一包來施用，伊不知道皮夾內還有一包，所以只拿出八包放在被告客廳住處桌上，警察來時伊就將海洛因全部掃到地上，伊不知道警方查獲之照片中為何八包海洛因是放在塑膠盒內云云。然經本院當庭勘驗臺灣板橋地方法院檢察署九十六年四月十一日訊問被告乙○○、謝汝南、丙○○之偵訊錄影光碟，光碟畫面顯示證人丙○○在檢察官訊問時之精神狀態良好，回答檢察官問題之語態自然，且丙○○以證人身分證述部分，回答之內容與證人丙○○上開在偵查中之證述內容相符，有本院審判筆錄在卷可稽，是證人丙○○在本院審理時證稱其在偵查中是昏昏迷迷的云云，顯非事實；又證人丙○○在本院審理時雖證稱在被告住處其餘扣案之八包海洛因亦屬其所有云云，然證人丙○○至被告住處時縱要施用海洛因，亦僅需自其身上拿出一包海洛因來施用，何以需將其所稱置於皮夾內之八包海洛因全部拿出放置在被告住處之桌上，顯與常理有違；再參以在證人丙○○身上所扣得之海洛因一包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分，淨重０．五三公克，含袋重（即毛重）０．九三公克，有該局鑑定書一份在卷可按，經核上開扣案之海洛因一包，其含袋重量亦與證人丙○○在警詢時及偵查中所述購買一公克之海洛因之重量亦大致相符。是堪認證人丙○○在本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞，委不足採，且其在警詢時及偵查中之證述互核相符，自應以其在警詢時及偵查中之證述，較為可採。
⒉復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，
而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、九十年度台上字第一二０四號、九十一年度台上字第一一四三號判決參照）。查被告因販賣海洛因予證人丙○○自差價中獲利若干，因被告否認犯罪，且毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告自身有施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況一般民眾普遍認知販賣海洛因等毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四判決可資參照）。職是，被告於上開時間、地點分別販賣第一級毒品海洛因予丙○○之行為，其在主觀上有營利意圖，洵堪認定。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因八包（合計淨重六．九八公克，純度百分之三十九．三二，純質淨重
二．七四公克）、分裝袋一包、電子磅秤二個等物足資佐證，及卷附法務部調查局鑑定書一份附卷可稽。
⒊綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足
採，本案事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查海洛因、大麻分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一
、二款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪、同條例第十四條第四項之持有大麻種子罪及同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按所謂持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有毒品，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（參照最高法院八十八年第八次刑事庭會議決議）。被告在本院審理時雖辯稱：上開扣案之大麻四包、大麻煙一支、大麻二包及大麻種子一包，均係伊於九十六年一月間向綽號「小黑」之人購買安非他命所附贈的，伊於九十六年三月二十四日為警查獲時，因警察沒有注意到未全部扣案，才會於同年四月十日、十二日另為警查扣云云，然查，被告係於前揭時地先後三次為警查獲，於九十六年三月二十四日經警查獲扣得第二級毒品大麻四包及大麻捲煙一支後，該部分大麻之持有行為即告完結；其餘未扣案之大麻二包部分，被告既繼續持有至九十六年四月十日始被查獲，參諸前揭說明，自應成立另一持有行為；又大麻種子部分，被告係繼續持有至九十六年四月十二日始被查獲，其持有行為至此始告終了，自與前開之持有行為非屬同一行為，是被告所犯上開持有大麻及大麻種子之行為，應成立三罪，並應予分論併罰。復查，被告先後二次販賣海洛因予丙○○之犯行，係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院九十七年度台上字第九九號判決意旨參照），茲被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告先後二次販賣海洛因之行為，應成立二罪，並應予分論併罰。從而，被告所犯上開五罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告販賣海洛因予證人丙○○之次數僅有二次，且均僅五千元，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑顯然過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。末按，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑暨執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，爰就僅其餘所犯有期徒刑之罪部分依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前已有販賣第二級毒品之前科，竟為一己私利，復販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，並持有第二級毒品大麻及大麻種子，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，犯罪後未完全坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告持有第二級毒品大麻及大麻種子之行為終了時間均係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，且並無該條例所規定不得減刑之情形，是併依上開減刑條例規定就該部分犯罪予以減刑，並與前開所犯不應減刑之販賣第一級毒品罪所處之刑，定其應執行刑，以示懲儆。
㈡應沒收之物部分：
⒈於九十六年三月二十四日經警扣案之大麻四包（毛重共計二
．一公克，驗餘毛重一．九公克）及大麻煙一支、於九十六年四月十日經警扣案之大麻二包（淨重共計０．七四公克），均係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予沒收銷燬之。另於九十六年四月十二日經警扣案之大麻種子一包（淨重０．八公克，驗餘淨重０．三一公克），雖非屬第二級毒品，然既係違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又盛裝上開大麻之外包裝袋四個、二個及盛裝大麻種子之外包裝袋一個，該等外包裝既係用於包裹大麻及大麻種子，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物，且係屬被告所有，因毒品危害防制條例第十九條第一項並無就犯該條例第十一條、第十四條之罪所用之物，應予沒收之規定，故適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
⒉再於九十六年四月十日經警在被告上開居所扣案之海洛因八
包（淨重共計六．九八公克）、及在丙○○身上所扣得之海洛因一包（淨重０．五三公克），均係屬查獲之第一級毒品，且丙○○身上所扣得者係屬被告所販賣，是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之包裝袋九個，因其內毒品無法析離完盡，不另予宣告沒收。再扣案之分裝袋一包，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物；另扣案之磅砰二台，顯係被告為販賣而分裝毒品所使用之物，又扣案之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM卡一張），係被告為販賣毒品聯絡買主之用（見被告與丙○○之通聯紀錄），自屬被告供販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。再被告先後二次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，各得財物五千元，共計一萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。
⒊至其餘於九十六年三月二十四日扣案之第一級毒品海洛因十
一包（淨重共計五．四０公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（毛重共計三十九．一公克，驗餘毛重三十九．０八公克）、分裝杓二支、甲基安非他命吸食器一組、研磨機二台、分裝袋五包、電子磅秤二台、行動電話二支（內有門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張）及現金二萬八千元；於九十六年四月十日扣案之第二級毒品甲基安非他命十五包（毛重共計十六．三九公克，取樣０．七八公克鑑驗）、甲基安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器一支、已使用過之注射針筒一支、分裝匙一支、海洛因殘渣袋七個、甲基安非他命殘渣袋四個、現金六萬八千元三百元（扣案現金共計七萬八千三百元，扣除應沒收之一萬元，尚餘六萬八千三百元）、丙○○所有之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM卡一張及謝汝南所有之行動電話二支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．六公克）；於九十六年四月十二日扣案之毒品先驅原料麻黃素二包（毛重共計０．六七公克，驗餘毛重０．六五八公克）、未使用過之注射針筒一支、分裝袋一百零八個、監視器鏡頭含螢幕二組，上開物品既無從認定與本案被告之販賣第一級毒品、持有第二級毒品及持有大麻種子之犯行有何關連性，且查無證據可資證明係供被告本案犯罪所用或因犯罪所得之物，而關於被告先後於九十六年三月二十日施用第二級毒品甲基安非他命、於九十六年四月十日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及於九十六年四月十二日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以九十七年度訴緝字第四七號刑事判決判刑在案，有判決書一份在卷可參，是與被告施用毒品犯行相關之物品，自應於上開案件另行處理，是上開其餘扣案物品自均毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年三月九日，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號住處附近，以三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予姓名年籍不詳綽號「長腳」之友人；㈡又被告於九十六年三月十日，亦在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號住處附近，以三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予姓名年籍不詳綽號「 阿和 」之友人；㈢另被告於九十六年四月十日下午五時許，亦在上開中和市○○路居所，無償轉讓第二級毒品安非他命給不特定之人施用。因認被告乙○○前開所為，分別係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。復按，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例亦資參照。
三、訊據被告在本院審理時矢口否認涉有前開販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予綽號「長腳」及「阿和」之男子，伊被警察抓到時，警察認定伊有販賣，叫伊說出販賣的對象，伊想敷衍警察才會供出那些販賣的對象，伊供出四個人，一個長腳、一個矮子和、一個小胖跟一個瘦子，雖然真的有這幾個人，但是伊沒有賣毒品給他們，偵查中伊只是要配合警詢筆錄想交保而已；又伊也沒有轉讓安非他命給任何人施用等語。
四、經查：㈠被告於九十六年三月二十四日在警詢時雖供稱：伊分別於九
十六年三月九日十二時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號住處附近販賣安非他命予「長腳」，另於同年月十日十四日許，在上開住處販賣安非他命予「阿和」，伊是以買入的價錢再以原價轉讓給他人，如果是買一公克安非他命三千元，就再以一公克安非他命三千元之價格販賣予別人等語；於同日在偵查中亦稱：上開扣案物品均係伊所有，伊係於九十六年三月二十日中午十二時許，在伊住處施用甲基安非他命，「長腳」住在板橋市，「阿和」住在中和市，伊有販賣一公克安非他命予「長腳」及「阿和」，伊每次都是賣一公克三千元給「長腳」、「阿和」，共賣五、六次，最近一次係於九十六年三月九日，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄二之二號住處附近販賣安非他命予「長腳」，另於同年月十日，在上開住處附近販賣安非他命予「阿和」等語。然按被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，此有最高法院七十四年度台覆字第十號判例意旨可資參照。查公訴人在證據清單雖列舉被告於九十六年三月二十四日為警查獲時，其行動電話之翻拍照片為證據，然上開翻拍照片縱顯示0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話門號使用人曾經發簡訊至被告所使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，然經公訴人傳訊門號0000000000號之申辦人 白秀英 及門號0000000000號之申辦人 陳建霖 為證人，均無法查得上開門號之實際使用人為何人，自亦無從認定上開門號即係由「長腳」、「阿和」之人所使用，且上開簡訊所示「課本一本7000到8000<仔仔>」、「兄a我要1你那方便嗎」、「老闆：那種東西他不要，他要原的」等內容，亦無從逕與認定與被告販賣第二級毒品予「長腳」、「阿和」之人有何關連性；又公訴人在證據清單另列舉被告所使用之0000000000、0000000000號電話通聯紀錄各一份為證據，待證事實為被告使用電話與他人聯絡之情形，然行動電話之使用本係供聯絡使用，而上開通聯紀錄中何部分係屬被告與「長腳」、「阿和」之人聯絡之用，未見公訴人指明，實無從單憑上開通聯紀錄即逕與認定被告有何販賣第二級毒品予綽號「長腳」、「阿和」之人。而公訴人既未查得「長腳」、「阿和」之真實姓名年籍資料以供查證，亦未能提出其他積極證據加以佐證，實難僅因被告在警詢時及偵查中之前開自白，即遽認被告涉有上開販賣第二級毒品予綽號「長腳」、「阿和」之人之犯行。
㈡又公訴人雖以證人丙○○在警詢時證稱：伊有在被告家裡看
到伊不認識的人向被告購買毒品，是人家先打電話給他，後來人過來後，伊看到人家拿錢給他，他拿毒品給人云云為論據，而認定被告有於九十六年四月十日下午五時，在上開居所，無償轉讓第二級毒品安非他命予不特定之人施用。然證人丙○○雖為前開證述，然關於時間、對象、方式、毒品之種類均不明確，實無從以該等有瑕疵之證言即認定被告有何轉讓第二級毒品之犯行，是證人丙○○在警詢時之證詞，自無法佐證被告涉有前開犯行。從而，而本案關於轉讓第二級毒品有關之時間、地點、數量、對象等犯罪構成要件事實，既均未見公訴人舉證說明，復查無其他積極證據足資佐證，是自不宜遽認被告有於前開時間、地點轉讓第二級毒品予不特定之人之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，尚存有合理性之懷疑，本院依現存證據資料，仍無從獲得被告就前開部分有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有前述起訴事實所指販賣及轉讓第二級毒品罪責，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定。從而，既不能證明被告前開部分之犯罪，自應就被告此部分被訴販賣第二級毒品罪嫌及轉讓第二級毒品罪嫌為無罪之諭知。
肆、又被告於九十六年三月二十四日經警查獲時另扣得第一級毒品海洛因十一包（淨重共計五．四０公克），因被告該次查獲後經警採集其尿液送請檢驗結果，僅呈安非他命類陽性反應，而無嗎啡反應，有本院九十七年度訴緝字第四七號刑事判決書一份可參，而被告嗣後於九十六年四月十日為警查獲採尿送驗後雖呈嗎啡及安非他命類陽性反應，惟被告於九十六年四月十日雖有施用第一級毒品之犯行，然顯與九十六年三月二十四日所扣得之第一級毒品海洛因無涉；又本案被告所涉販賣第一級毒品毒品之犯行，其犯罪時間係於九十六年四月九日、同年月十日，則被告於九十六年三月二十四經警扣案之第一級毒品海洛因十一包，自與上開販賣第一級毒品之犯行無涉，亦無所謂高、低度行為之吸收關係，是被告於九十六年三月二十四日經警查獲其持有第一級毒品海洛因十一包，是否另涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之罪，此部分因未據檢察官起訴，本院無從審理，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第二項、第十四條第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第八庭審判長法官潘翠雪
法官絲鈺雲法官王士珮以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國97年6月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十四條第四項持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│犯罪行為│罪名暨宣告刑及應沒收之物│├──┼────────────┼────────────┤│一│持有第二級毒品大麻四包（│乙○○持有第二級毒品，累│││毛重共計二．一公克，驗餘│犯，處有期徒刑肆月，減為│││毛重共計一．九公克）及大│有期徒刑貳月。扣案之第二│││麻煙一支│級毒品大麻肆包（驗餘毛重││││共計壹點玖公克）及大麻煙││││壹支沒收銷燬之，又外包裝││││袋肆個沒收。│├──┼────────────┼────────────┤│二│持有第二級毒品大麻二包（│乙○○持有第二級毒品，累│││淨重共計０．七四公克）│犯，處有期徒刑陸月，減為││││有期徒刑叁月。扣案之第二││││級毒品大麻貳包（淨重共計││││零點柒肆公克）沒收銷燬之││││，又外包裝袋貳個沒收。│├──┼────────────┼────────────┤│三│持有大麻種子一包（毛重十│乙○○持有大麻種子，累犯│││．九五公克，淨重０．八公│，處有期徒刑肆月，減為有│││克，驗餘淨重０．三一公克│期徒刑貳月。扣案之大麻種│││）│子壹包（驗餘淨重零點叁壹││││公克）及外包裝袋壹個沒收││││。│├──┼────────────┼────────────┤│四│於九十六年四月九日以五千│乙○○販賣第一級毒品，累│││元販賣第一級毒品海洛因一│犯，處有期徒刑拾陸年。扣│││公克予丙○○│案之第一級毒品海洛因捌包││││（淨重共計陸點玖捌公克）││││沒收銷燬之，又現金新臺幣││││伍仟元、分裝袋壹包、電子││││磅秤貳台及行動電話壹支（││││內含門號0000000000號SIM││││卡壹張）均沒收。│├──┼────────────┼────────────┤│五│於九十六年四月十日以五千│乙○○販賣第一級毒品，累│││元販賣第一級毒品海洛因一│犯，處有期徒刑拾陸年。扣│││公克予丙○○│案之同上開第一級毒品海洛││││因捌包（淨重分共計陸點玖││││捌公克）及海洛因壹包（淨││││重零點伍叁公克）均沒收銷││││燬之，又現金新臺幣伍仟元││││及同上開分裝袋壹包、電子││││磅秤貳台、行動電話壹支（││││內含門號0000000000號SIM││││卡壹張）均沒收。│└──┴────────────┴────────────┘