裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第122號民事裁定
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：支付命令
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度抗字第122號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人第一商業銀行股份有限公司虎尾分行間支付命令事件，就臺灣雲林地方法院於中華民國九十八年三月二十六日所為民事裁定（九十八年度再字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原審就再審被告第一商業銀行股份有限公司虎尾分行（下稱再審被告），於民國（下同）八十九年間，對再審原告即抗告人（下稱抗告人）聲請而核發之八十九年度促字第一二八九二號支付命令，其送達固向有辨別事理能力之抗告人同居人即抗告人之媳婦 吳佳蓁 為之，惟吳佳蓁收受後並未告知抗告人，抗告人遲至收受原法院九十八年度他字第二號民事裁定，向法律扶助基金會律師領取債務人異議之訴民事判決，始知有此支付命令存在，並未逾再審三十日不變期間；又按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款定有明文。民事訴訟法第一百三十七條係補充送達之規定，核其立法意旨，在於輔助本人送達之不足，並使本人確有收悉送達文件之機會。吳佳蓁與夫 黃建勤 二人在本事件與抗告人利害衝突，應認有未經合法代理，排除判決確定後已逾五年不得提起再審之訴限制。本件再審之訴並未逾期為此提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、經查：㈠按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第四百九十六條第一項之情形者，得提起再審之訴。而再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，。其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訴法第五百二十一條、第五百條規定甚明。
次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百三十七條第一項著有明文。若文書已付與此種同居人或受僱人，其效力自應認與交付本人同，至其已否轉交，何時轉交，均非所問。最高法院八十四年度台抗字第二五八號裁定參照。
㈡查原裁定法院依相對人之聲請，於八十九年十一月二十四日
核發之八十九年度促字第一二八九二號支付命令，於八十九年十二月一日付與有辨別事理能力之抗告人之同居人即其媳婦吳佳蓁收受為送達，有送達證明書足稽（見原審卷第十四頁），且為抗告人所自承，依上說明，本件支付命令已生送達效力，抗告人既未於二十日之不變期間內聲明異議，該支付命令已於八十九年十二月二十八日確定，亦有原審核發之確定證明書可按（見原審卷第十五頁）。抗告人遲至八年以後之九十八年二月十三日，始提起本件再審之訴，早已逾五年之期間。其再審之訴，並不合法。
㈢抗告人雖主張本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五
款訴訟未經合法代理之情事，不受五年除斥期間之限制云云，惟查此係指前訴訟程序，於前訴訟程序中再審原告之一方有未經合法代理之情形而言。此項再審理由，係因再審原告之聽審請求權欠缺合法訴訟代理人或法定代理人而未受實質保障之故，特准其提起再審之訴，而本件係支付命令，依民事訴訟法第五百十二條之規定，法院不得訊問債務人，逕就支付命令為裁定，自始即不保障債務人之聽審權（但債務人可不附理由提出異議），且抗告人係成年人，並非無訴訟能力之人，自不生所謂抗告人於前程序有未經合法代理之情事。其所指媳婦吳佳蓁與本件支付命令所列共同債務人黃建勤係夫妻，與其有利害衝突，縱令屬實，亦係吳佳蓁能否代收，即支付命令送達合法與否之問題，本件並無抗告人所指訴訟未經合法代理之情形。
三、本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國98年6月9日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人始可再抗告。
中華民國98年6月11日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。