裁判字號：最高法院111年台上字第1895號刑事判決
裁判日期：民國111年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第1895號上訴人 李明烜
選任辯護人
兼原審辯護人 張耀天 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月25日第二審判決（110年度上訴字第1165號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6867號，109年度偵字第133、1349號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李明烜有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑；另維持第一審所為諭知上訴人相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，由其本於自由確信判斷，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其何以為此判斷之心證理由，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。原判決綜合上訴人之部分不利己供述，共犯證人 黃冠騰 之證詞，扣案之第三級毒品2-氟-去氯愷他命，卷附毒品鑑定書、進口報單、微信對話紀錄、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、手機還原資料、監視器影像翻拍照片，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定上訴人確有本件犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。並敘明審酌上訴人之生活狀況、知識水準、職業廚師、不具化工背景，卻訂購與職業毫無關係之大量2-氟-去氯愷他命，並使用人頭卡門號之行動電話與賣家即大陸地區潤通化工公司（下稱潤通公司）之人員聯絡，復另花費新臺幣5萬元之代價，委請黃冠騰擔任收件人等情，上訴人亦能意識其行為係屬違法。且上訴人於偵查中供承其確實懷疑過輸入之貨品係違法，但想轉賣賺錢，嗣於民國108年12月5日接獲潤通公司通知，貨品已準備寄出，其再於同年月12日向潤通公司確認已發貨，遂聯繫黃冠騰去收貨等語，而2-氟-去氯愷他命於108年11月15日即經主管機關公告生效屬「第三級毒品」及「管制進出口物品」，則上訴人與潤通公司聯繫確認發貨時，上開公告既已生效，尚不得以不知法律或欠缺違法性認識為由，冀圖免責或減輕其刑，已論述綦詳。原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑上訴人之自白為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無上訴意旨所指判決理由不備、違背證據法則及違反罪疑唯輕、無罪推定原則之違法情形可言。至於證人之證言，其證據之證明力，法院本可斟酌一切情形以為取捨，自不能因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱之標準。上訴人主張依案重初供原則，應採黃冠騰最初於調詢之陳述，亦非適法之第三審上訴理由。
四、刑事上運輸罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念並非相同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之運輸，係指一切轉運與輸送之行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內異地運送者亦屬之，倘其有運輸意圖者，如已起運離開現場，其運輸行為始完成，並不以達到目的地為既遂之條件。於境外訂購物品入境之情形，所謂之運輸行為，當自境外之起運，包含中間出、入境（海關）、轉運，迄至國內最終之收貨完成止，皆包括在內。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人於108年12月12日與潤通公司聯繫，確認本件2-氟-去氯愷他命包裹已經發貨寄出，潤通公司並傳真提貨單號碼予上訴人，為本件第三級毒品搬運輸送之時點，其運輸之行為始為完成，揆諸上開說明，於法並無不合。上訴意旨謂其於108年10月底向潤通公司完成訂購時，運輸行為即已完成等語，執以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘有違比例原則等語，仍非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年6月1日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年6月6日