臺灣高等法院108年度上訴字第1237號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1237號刑事判決

裁判日期：民國108年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1237號上訴人即被告 黃明華 選任辯護人 林彥苹 律師
莊振農 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院107年度訴字第537號，中華民國108年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5141、5142號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃明華部分撤銷。
黃明華共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收。
事實
一、黃明華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得販賣及持有，竟與 蘇萩娟 （經原審判決確定）意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國106年6月17日上午8時55分許，郭 致遠 以其持用之0000000000號行動電話與蘇萩娟所有之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因，由黃明華代為接聽，約定以新臺幣（下同）2000元之對價販賣海洛因0.2公克，旋於同日上午10時38分許，由蘇萩娟備妥海洛因0.2公克，委由黃明華在新北市○○區○○路○段000巷00號住處1樓交付 郭致遠 ，當場收取2000元價金，得款悉歸蘇萩娟。嗣 經警 對蘇萩娟持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於106年7月11日下午2時40分許，持搜索票在基隆市○○區○○街○○○巷○○號蘇萩娟住處執行搜索，扣得三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）而查獲。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃明華及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據(本院卷第109、110、146至148頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時供述在卷，及於
本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第00000號偵查卷宗【下稱偵卷】第23頁反面、26頁反面、27、77頁反面、本院卷第109、150頁），核與共犯蘇萩娟於警詢、檢察官訊問及原審審理時供述之情節相符（偵卷第11頁反面、12、15頁反面、18頁反面、74頁反面、原審卷第223至225頁），並經證人郭致遠於警詢、檢察官訊問時具結證述綦詳（偵卷第81頁反面、119頁反面至120頁反面）。此外，並有三星廠牌門號0000000000號行動電話1支扣案，及臺灣基隆地方法院搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1件附卷可資佐證（偵卷第32至37頁），復經內政部警政署國道公路警察局警員依臺灣新北地方法院106年度聲監字第885號通訊監察書，對蘇萩娟持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察結果，蘇萩娟、郭致遠確有交易海洛因之對話如下：
┌─────┬────────┬────────────────┐│通話時間│通話對象、方向│通話對象及內容│├─────┼────────┼────────────────┤│106年6月17│蘇萩娟0000000000│郭致遠： 阿娟 有在嗎？││日8時55分│→│黃明華：她在跟人講話耶，她有交代││11秒│郭致遠0000000000│，你要幾張？││││郭致遠：2張。││││黃明華：好，他現在人在汐止5樓這││││邊。│├─────┼────────┼────────────────┤│106年6月17│郭致遠0000000000│蘇萩娟：致遠。││日10時38分│→│郭致遠：我到了我到了。││12秒│蘇萩娟0000000000│蘇萩娟：我叫他下去。│└─────┴────────┴────────────────┘
有前開通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（偵卷第124頁正反面、臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5141號偵查卷宗第34頁正反面）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡再者，政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以
販賣毒品係重罪，並非可公然從事，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。共犯蘇萩娟於原審審理時供承：朋友都知道伊身上有毒品，大家藥量都很大，伊不可能請朋友吃，只能去跟人家拿毒品後，撥一點供自己施用等語（原審卷第230頁），被告於檢察官訊問時亦坦承：伊可自蘇萩娟無償取得海洛因供個人施用等語（偵卷第77頁反面），足見被告與蘇萩娟共同販售第一級毒品海洛因，確有從中牟利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就上開犯行與蘇萩娟有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審
訴字第406號判處有期徒刑11月確定，於106年3月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，經審酌被告前案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案之罪質，復衡被告前有多次因毒品案件入監服刑之紀錄，於受刑之執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，竟不知謹慎自制，遠離毒品，反進而販賣海洛因使他人同受毒品之害，對於刑罰之反應力顯然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認加重其法定罰金刑最低度刑，尚不至使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，其罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。至被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力(最高法院103年度台上字第3383號、106年度台上字第402號、107年度台上字第922號判決意旨參照）。被告於警詢、檢察官訊問時雖否認販賣毒品予郭致遠（偵卷第26頁反面、77頁反面），然於本院審理時陳明：伊於警詢時實已承認犯罪，僅因郭致遠係向蘇萩娟購買海洛因，價金亦已全數交付蘇萩娟，伊主觀認知蘇萩娟方為本件交易之出賣人，始為伊本人並未販賣海洛因予郭致遠之陳述等語（本院卷第150頁），與共犯蘇萩娟於警詢、檢察官訊問及原審審理時一再供稱：郭致遠係向伊購買海洛因，106年6月17日當日伊身體不適，始由被告代接電話，郭致遠來電所稱「兩張」即為購買2000元海洛因之暗語，伊將海洛因包好後，委託被告交付郭致遠，被告收取之2000元價金均由伊獨得，伊並未分配利潤予被告等語（偵卷第11頁反面、12、15頁反面、18頁反面、74頁反面、原審卷第223至225頁），及證人郭致遠於檢察官訊問時結證：伊只有向蘇萩娟購買海洛因，沒有向其他人購買等語（偵卷第81頁正反面），殊無二致。矧諸被告於警詢時坦承代蘇萩娟接聽郭致遠電話後，依蘇萩娟指示將以衛生紙包裹物品交付郭致遠，並收取2000元轉交蘇萩娟等情，實已自白交付毒品、收取價款之販賣毒品行為，而對自己犯罪事實之主要部分為肯定之供述，於檢察官訊問時復坦承可自蘇萩娟無償取得海洛因供個人施用之主觀牟利意圖（偵卷第77頁反面），應認已對販賣毒品之犯行自白。被告就本件販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理時自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議意旨可資參照）。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與蘇萩娟為朋友關係，於郭致遠來電向蘇萩娟購買海洛因之際，偶因蘇萩娟身體不適代接電話，進而依蘇萩娟指示交付毒品、收取價金，其本人並未分得任何金錢報酬，涉案情節輕微，惡性實非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後科處其刑，仍屬過重，而有過苛之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，是依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈥被告所犯販賣第一級毒品罪，有前揭刑之加重、減輕事由，
除法定本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重外，應依法加重其刑再遞減輕之。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第一級毒品犯行，罪證明確，予以論科，固
非無見。惟被告於警詢時就其交付毒品、收取價款之販賣毒品罪自己犯罪之主要部分為肯定之供述，於檢察官訊問時復坦承可自蘇萩娟無償取得海洛因供個人施用之主觀牟利意圖，其於原審審理時固然否認犯行，然於本院審理時業已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審未及斟酌適用，容有未合。被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由，應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡量刑審酌事由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，於本院審理時自承之智識程度，從事雜工之工作收入及扶養親屬情形（本院卷第150頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，於本件販賣毒品犯罪之分工、參與程度、涉案情節與實際利得，及其交易毒品之數量、對價，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片
卡1枚），係共犯蘇萩娟持以與被告共同犯本件販賣第一級毒品犯行所用，此經共犯蘇萩娟供承如前，且有上開通訊監察譯文可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告於本件販賣第一級毒品海洛因予郭致遠，所收取價金2000元業已全數轉交蘇萩娟，並未從中朋分報酬，此據共犯蘇萩娟於原審審理時證述無訛（原審卷第224、225頁），應認被告並無任何犯罪所得，無庸宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。