裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上字第26號民事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：返還代償款
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上字第26號上訴人 蕭晶云 訴訟代理人 許哲嘉 律師被上訴人 謝武翰 上列當事人間請求返還代償款事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣彰化地方法院100年度重訴字第134號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人與訴外人即上訴人之父 蕭漢平 於民國93年12月19日
簽訂不動產預約買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由被上訴人將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為彰化縣○○鄉○○段二重楠小段18-1地號土地，下稱系爭土地）出售予蕭漢平。嗣蕭漢平於94年10月18日，以其女即上訴人向 台中 商業銀行股份有限公司（下稱台中 商銀 ）借款新台幣（下同）1,100萬元，邀被上訴人為連帶保證人，並以被上訴人所有之系爭土地設定抵押擔保。詎上訴人自97年3月14日起未依約繳納本息，經台中商銀催告均置之不理，經原審法院以97年度司促字第9879號核發支付命令，台中商銀乃以該支付命令為執行名義聲請強制執行，經原審法院於99年7月6日將系爭土地及其上門牌為彰化縣○○鄉○○○路○○○號之建物（下稱系爭建物）併付拍賣，以1,688萬8,899元拍定，拍定價額土地部分為1,488萬8,899元、建物部分為200萬元，並於99年9月15日分配1,147萬369元（包含執行費8萬3,192元、債權原本1,100萬元、利息34萬3,260元、利息4萬3,917元）予台中商銀而清償完畢。台中商銀受償之金額均係拍賣物上保證人即被上訴人之上開不動產而受償，且依強制執行法第29條規定，台中商銀亦對執行費優先執行。
㈡被上訴人就系爭設定抵押權之土地，雖與蕭漢平訂有系爭買
賣契約存在，惟因蕭漢平尚積欠被上訴人尾款200萬元，故未過戶於其名下，原審法院乃將拍賣該抵押物所剩餘價金分配於被上訴人，此可參原審法院98司執戊字第39040號強制執行事件卷宗及所附執行金額計算書分配表自明。是上訴人主張係由蕭漢平將系爭土地借名與被上訴人云云，並不足採。
㈢被上訴人曾與蕭漢平間就系爭土地上之農舍係何人興建，發
生爭執，嗣經蕭漢平依不當得利之規定訴請被上訴人返還該農舍之拍賣價金，歷經本院以99年度上字第418號事件及最高法院以100年度台上字第1307號事件審理，被上訴人則依民法第749條規定對蕭漢平主張抵銷之抗辯，然為本院及最高法院所不採，並認為被上訴人抵銷抗辯之理由乃認主債務人係上訴人而非蕭漢平，故被上訴人始以此理由依民法第749條、第879條第1項規定再訴請上訴人返還上開代償款。
㈣又系爭土地雖經拍賣，然本件尚與民法第225條第2項規定之
情形不符，故上訴人主張蕭漢平得依該規定請求被上訴人讓與本件代償請求權，應屬無據。爰依民法第879條第1項、第749條規定，本於求償權及代位權，於得受清償之限度1,147萬369元內，承受台中商銀對於主債務人即上訴人之債權，請求上訴人返還代償款。並聲明：上訴人應給付被上訴人1,147萬369元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：㈠被上訴人與蕭漢平間存在借名契約，系爭土地及房屋之實際權利人應係蕭漢平：
⒈按借名登記契約，係指當事人約定，一方（即借名者）經
他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人而言；次按借名契約之意思表示，並不以書面或特定要式為必要，當事人間有默示之意思表示合致，亦可成立借名契約；又借名登記契約係屬無名契約，該契約著重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定（本院94年度上字第63號、95年度上易字第175號民事判決意旨參照）。
⒉被上訴人將系爭土地出售予蕭漢平，約定買賣價金為1,20
0萬元，依系爭買賣契約附表一之「附屬權利及其他特約事項」欄第1條約定：「本件買賣乙方（即被上訴人）同意提供名額由甲方（即蕭漢平）申請農舍，自行斥資興建屋，於農舍取得使照時再將土地房屋一併過戶，期間一切費用均由甲方（即蕭漢平）負擔」，足認蕭漢平與被上訴人間存在借名登記契約，系爭土地及房屋之實際權利人應係蕭漢平。
⒊另觀諸被上訴人為保全系爭土地日後確實移轉至蕭漢平名
下，亦提供其名下系爭土地，於94年11月17日向彰化縣溪湖地政事務辦理預告登記在案，此有被上訴人94年11月18日之預告登記同意書及系爭土地登記第一類謄本可稽，益見系爭土地之實際權利人係蕭漢平，而非被上訴人。
⒋又本件係蕭漢平向被上訴人購買系爭土地後，以上訴人名
義向台中商銀借款1,100萬元，其中600萬元用以支付系爭土地買賣價金之「貳款」，此觀系爭契約附表二所載「貳款」600萬元項下註明：「由甲方申請貸款由乙方提供本標示供銀行設定後交付」等語即明；於台中商銀借款人徵信綜合評估報告中明確記載：「借戶（即上訴人）向其（即被上訴人）購入本件抵押標的因計畫興建雞舍，因受限於現行農地法規，須以 謝君 名義起造且5年後始得移轉，故由謝君擔任保證人及擔保物提供人」等語，亦堪認定被上訴人係因業將系爭土地售予蕭漢平，始擔任上開借款之保證人，並以系爭土地設定抵押權，此更足以證明蕭漢平與被上訴人間於辦理貸款時已成立借名登記契約，系爭土地之實際權利人確係蕭漢平。否則，被上訴人何以願意以系爭土地設定抵押供擔保？⒌系爭土地之實際權利人既係蕭漢平，則被上訴人自無權依
民法第749條、民法第879條第1項之規定向上訴人請求所謂之代償金額。
㈡民法上之登記表徵係為維護交易安全及保護善意第三人之目
的，且可舉反證推翻，實非明知登記名實不符之人，所得作為請求之論據，是被上訴人對上訴人之請求無理由：
⒈按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利
。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，民法第759之1條定有明文。次按土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。
⒉依前開說明，系爭土地雖登記於被上訴人名下，然被上訴
人因登記所推定之權利，已由上訴人舉證推翻；且被上訴人亦明知本件登記名實不符之情事。是原審判決謂：「……系爭土地於拍賣時仍登記於原告名下，蕭漢平並未取得系爭土地之所有權，而原告係系爭土地之所有權人，在權利歸屬上，原告自可本於土地所有人之地位請求被告返還代償款……」云云，並未考慮上情，顯有違誤。
㈢退萬步言，縱認被上訴人對上訴人有1,147萬369元代償請求權，惟：
⒈按「債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償
請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物」。民法第225條第2項定有明文。又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與（最高法院80年台上字第2504號判例暨最高法院80年8月20日80年度第4次民事庭會議決議㈠參照）。
⒉本件依本院100年度上易字第230號確定判決（第一審為彰
化地院99年度訴字第1012號判決）認定，被上訴人與蕭漢平間就系爭土地所為之買賣契約，已因非可歸責於被上訴人之事由致給付不能（土地被拍賣），依民法第225條第1項規定，被上訴人固免再將系爭土地給付予蕭漢平之義務，惟被上訴人提起本件訴訟既主張因系爭土地被法院拍賣而對上訴人有代償請求權，則蕭漢平自得適用或類推適用，及依前揭最高法院判例及決議之法理，向被上訴人請求讓與該代償請求權。茲蕭漢平與上訴人業於101年4月9日委由安心聯合律師事務所發函向被上訴人表示請求讓與被上訴人對上訴人之1,147萬369元及自99年9月15日起按法定利率計算之利息之代償請求權，蕭漢平並將上述取得之權利讓與上訴人，暨同時為讓與請求及債權讓與之通知，有該事務所函及被上訴人收受該函之掛號回執為憑，則系爭土地拍賣後所生之代償請求權，其權利及義務均歸屬於上訴人甚明。
⒊再按「債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債
權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限」。民法第344條前段定有明文。本件對上訴人之代償請求權已讓與上訴人，上揭代償請求人，其債權與債務自已同歸上訴人，依上開法條規定，其債之關係，應已消滅，則被上訴人再請求上訴人給付該代償款，即屬無稽。
㈣並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回等語。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與上訴人之父蕭漢平於93年12月19日簽訂系爭買賣
契約，由被上訴人將系爭土地出售予蕭漢平，約定買賣價金為1,200萬元。系爭買賣契約附表一之「附屬權利及其他特約事項」欄第1條約定：「本件買賣乙方（即被上訴人）同意提供名額由甲方（即蕭漢平）申請農舍，自行斥資興建房屋，於農舍取得使照時，再將土地房屋一併過戶，其間一切費用均由甲方負擔」。
㈡蕭漢平嗣在系爭土地上興建系爭建物。
㈢蕭漢平已將系爭買賣契約約定買賣價金之訂金100萬元、頭
款300萬元、貳款600萬元給付被上訴人，僅餘尾款200萬元未付，系爭買賣契約附表二並約定：「右述尾款交付最遲於貳款600萬元交付後18個月內交付，但乙方仍應履行出賣人之義務」。
㈣上訴人於94年10月18日向台中商銀借款1,100萬元，被上訴
人為連帶保證人，並以系爭土地設定抵押擔保。嗣因上訴人未依約繳息，經原審法院以97年度司促字第9879號核發支付命令，台中商銀以該支付命令為執行名義聲請強制執行，原審法院將系爭土地及建物併付拍賣，以1,688萬8,899元拍定，拍定價額土地部分為1,488萬8,899元、建物部分為200萬元，並於99年9月15日分配1,147萬369元予台中商銀（其中債權原本及利息、違約金合計1,138萬7,177元）而清償完畢，被上訴人則領回510萬986元。
㈤蕭漢平嗣依不當得利之法律關係訴請被上訴人返還系爭建物
拍賣價款200萬元，此部分業經原審法院99年度訴字第586號判決蕭漢平勝訴，本院以99年度上字第418號判決、最高法院以100年度台上字第1307號裁定駁回上訴而確定。
二、爭執之事項：被上訴人主張依民法第879條第1項、第749條規定，於台中商銀受清償之限度1,147萬369元範圍內，承受台中商銀對上訴人之債權，請求上訴人返還1,147萬369元，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、本件被上訴人起訴主張其為上訴人借款之連帶保證人及物上保證人，其所有之系爭土地因上訴人未償還借款而遭拍賣，本於求償權及代位權之法律關係，於台中商銀受償之1,147萬369元範圍內，承受台中商銀對上訴人之債權，請求上訴人返還1,147萬369元；上訴人則抗辯被上訴人業將系爭土地出售予蕭漢平，非以自己名義基於保證人之地位清償借款，且被上訴人雖喪失系爭土地之所有權，然實質上並無損害，向上訴人求償上開金額，顯屬權利濫用及違反誠信原則；又蕭漢平已依民法第225條第2項規定法理，請求被上訴人讓與其對上訴人之代償請求權，並已將該代償請求權讓與上訴人，且已通知被上訴人，故該代償請求權已因混同消滅，被上訴人自不得再向上訴人請求給付該代償款等語。是本件所應探究者即為：被上訴人本於求償權及代位權請求上訴人給付上開金額，有無理由？其上開請求是否屬於權利濫用或違反誠信原則？蕭漢平得否請求被上訴人讓與該代償請求權等節。茲分別說明如後。
二、蕭漢平尚未取得系爭土地之所有權，亦未將之借名登記予被上訴人：
㈠上訴人主張：被上訴人與蕭漢平間就系爭土地存在借名契約
，系爭土地之實際權利人應係蕭漢平等語；惟為被上訴人所否認。
㈡依被上訴人與蕭漢平所簽訂之系爭買賣契約附表一附屬權利
及其他特約事項欄第一點記載：「本件買賣乙方（即被上訴人）同意提供名額由甲方（即蕭漢平）申請農舍，自行斥資興建房屋，於農舍取得使照時，再將土地房屋一併過戶……」；另於附表二記載「……貳款新台幣陸佰萬元，由甲方（即蕭漢平）申請貸款由乙方（即被上訴人）提供本標示供銀行設定後交付。尾款新台幣貳佰萬元，甲方建屋完成取得農舍使用執照能過戶證件齊備完稅時交付。右述尾款交付最遲應於貳款陸佰萬元交付後十八個月內交付，但乙方仍應履行出賣人之義務」等語（見原審卷第8頁），已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈠、㈢），堪予認定。可知被上訴人與蕭漢平已約定於系爭土地上興建之農舍取得使用執照時，被上訴人再將系爭土地及農舍一併辦理過戶予蕭漢平。雖系爭買賣契約附表二約定：「右述尾款交付最遲於貳款陸佰萬元交付後十八個月內交付，但乙方仍應履行出賣人之義務」等語，然此僅在強調縱使蕭漢平未於約定期限內交付該尾款200萬元予被上訴人，被上訴人猶應依約履行出賣人之義務；惟被上訴人仍於系爭土地上興建之農舍取得使用執照時，始有將系爭土地及農舍一併辦理過戶予蕭漢平之義務。又蕭漢平於另案即本院99年度上字第418號請求返還價金事件陳稱：伊向謝武翰購買系爭土地，迄已給付1,000萬元，而尾款200萬元依約應在伊建屋完成取得農舍使用執照過戶證件齊備時付款，右述尾款交付最遲應於2款（即第2期款）600萬元交付後18個月內交付（即96年5月31日給付）；因系爭建物使用執照無法完成，伊與謝武翰達成暫緩支付尾款，不受96年5月31日前應給付之協議，且謝武翰至今從未來函解除系爭買賣契約等語（見本院99年度上字第418號請求返還價金事件卷宗第38頁正反面、第69-70頁），益見系爭土地上之農舍迄未取得使用執照，蕭漢平亦迄未給付尾款200萬元予被上訴人，則依系爭買賣契約之上開約定，被上訴人尚未負有將系爭土地辦理過戶予蕭漢平之義務。
㈢上訴人再主張：被上訴人為保全系爭土地日後確實移轉至蕭
漢平名下，亦提供其名下系爭土地辦理預告登記等語，業據提出被上訴人於94年11月18日所出具預告登記同意書影本及系爭土地登記第一類謄本各1份為證（見本院卷第22-23頁），復為被上訴人所不爭執，堪以採信。而依系爭買賣契約附表一附屬權利及其他特約事項欄第二點記載：「本件買賣乙方（即被上訴人）同意提供甲方（即蕭漢平）因申請……保全措施所需要之一切證件，其承辦一切費用均由甲方自行負擔」等語（見原審卷第8頁），故被上訴人乃依該約定出具預告登記同意書，由蕭漢平據以辦理系爭土地之預告登記。再觀諸系爭土地登記第一類謄本所載預告登記事項，其預告登記請求權人為蕭漢平，內容為關於土地權利移轉之請求權，義務人為被上訴人，限制範圍為全部等情，顯見該預告登記所保全者僅為蕭漢平就系爭土地對於被上訴人之土地權利移轉之請求權，尚難遽認蕭漢平已真正取得系爭土地之所有權。
㈣上訴人復主張：被上訴人係因業將系爭土地售予蕭漢平，始
擔任上開借款之保證人，並以系爭土地設定抵押權，此更足以證明蕭漢平與被上訴人間於辦理貸款時已成立借名登記契約，系爭土地之實際權利人確係蕭漢平，否則被上訴人何以願意以系爭土地設定抵押供擔保等語；然為被上訴人所否認。惟按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。經查，本件係蕭漢平向被上訴人購買系爭土地，另由上訴人向台中商銀借款1,100萬元，以其中600萬元支付系爭土地買賣價金之「貳款」，此觀系爭契約附表二所載「貳款」600萬元項下註明：「由甲方（即蕭漢平）申請貸款由乙方（即被上訴人）提供本標示供銀行設定後交付」（見原審卷第8頁反面），另台中商銀借款人徵信綜合評估報告中亦記載：「借戶（即上訴人）向其（即被上訴人）購入本件抵押標的因計劃興建雞舍，因受限於現行農地法規，須以謝君（即被上訴人）名義起造且5年後使（應係「始」之誤繕）得移轉，故由謝君擔任保證人及擔保物提供人」等語（見原審卷第13頁），固堪認定被上訴人係因業將系爭土地出售予蕭漢平，始擔任上開借款之保證人，並以系爭土地設定抵押權，仍難遽認蕭漢平已取得系爭土地之所有權，並將系爭土地借名登記予被上訴人。
㈤此外，上訴人針對蕭漢平與被上訴人間就系爭土地有達成借
名登記契約之意思表示合致乙節，迄未舉出其他有利證據以實其說，即難採為有利於上訴人之認定。是上訴人主張蕭漢平已取得系爭土地之所有權，並將之借名登記予被上訴人云云，難以採信。
三、被上訴人得本於求償權及代位權之法律關係請求上訴人給付1,147萬369元：
㈠按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押
權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權；保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第879條第1項前段、第749條前段分別定有明文。上開規定之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因此為債務人設定抵押權之第三人向債權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，係以新債權人之身分向主債務人請求，是就債權人因實行抵押權所支出之執行費，因屬實施強制執行不可或缺之費用，如債權人未支付此項費用，強制執行將無從進行，其結果亦無執行金額可供分配，自亦一併自債權人承受（最高法院100年度台上字第602號判決意旨參照）。又抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，自已包含為同一債務設定抵押權之抵押物。再按保證人受主債務人之委託而為保證時，須其對於債權人所為之清償或其他出資行為，足使主債務人消滅其債務，始得將其出資額連同出資以後之利息，及不可避之費用，並其他之損害，向主債務人行使求償權；保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償（最高法院18年上字第1086號、第1561號判決意旨參照）。準此，保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權，即當然移轉於保證人，保證人對於主債務人行使求償權時，得依上開規定代位債權人地位，行使債權人對於債務人之債權。
㈡經查，被上訴人係上訴人與台中商銀間借貸契約之連帶保證
人及物上保證人，以系爭土地為借款之擔保，嗣因上訴人未償還貸款利息，致系爭土地遭拍賣，拍定價額分配1,147萬369元予台中商銀而清償完畢等情，此為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈣），自堪信為真實。是被上訴人因台中商銀實行抵押權致喪失系爭土地之所有權，且其清償行為已使上訴人上開借款債務消滅，被上訴人於其清償之限度內，自可承受台中商銀對於上訴人之債權，其本於求償權及代位權之法律關係訴請上訴人給付1,147萬369元，洵屬有據。
㈢按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約
之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院17年上字第906號判例意旨參照）。上訴人雖辯稱本件係蕭漢平以上訴人名義向台中商銀借款，以支付向被上訴人購買系爭土地之款項等語。然上訴人同意以個人名義擔任主債務人向台中商銀借款，該借貸契約之合意係存在於上訴人及台中商銀之間，不問上訴人個人實際是否受益，均應就此項借款債務負償還之責。而被上訴人以連帶保證人兼物上保證人之地位代為清償後，依民法第879條第1項、第749條規定，債權人台中商銀對於主債務人即上訴人之債權，於其清償之限度內，移轉予保證人即被上訴人，故上訴人即應就被上訴人代為清償之金額負償還之責。而被上訴人與蕭漢平間之系爭買賣契約關係，要屬其二人間之債權債務問題，被上訴人並不因而喪失其對於上訴人請求償還之權利。是上訴人抗辯被上訴人並非以自己名義基於保證人之地位向台中商銀清償借款云云，尚難憑採。
四、被上訴人行使上開求償權及代位權並無權利濫用或違反誠信原則之情事：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。又誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。
㈡上訴人雖主張被上訴人未受有損害，代位求償為權利濫用及
違反誠信原則等語。然查，本件係蕭漢平向被上訴人購買系爭土地，另由上訴人向台中商銀借款1,100萬元，以其中600萬元支付系爭土地買賣價金之「貳款」，被上訴人係因業將系爭土地售予蕭漢平，始擔任上開借款之保證人，並以系爭土地設定抵押權，前已認定。準此，系爭土地於拍賣時既仍為被上訴人所有，且登記於被上訴人名下，蕭漢平並未取得系爭土地之所有權，在權利歸屬上，被上訴人自可本於系爭土地之所有人地位請求上訴人返還代償款。從而，被上訴人行使代位權及求償權，請求上訴人返還上開代償款，純屬個人權利之行使，並非以損害上訴人為目的，亦難認有違反公共利益之處，本件雙方當事人間之利益並無須藉由誠信原則加以調和之特別情事。至於被上訴人取得本件之代償款，是否屬於其因與蕭漢平之系爭買賣契約關係而取得之利益、是否在該契約履行過程中造成不公平情事，核屬被上訴人及蕭漢平間依相關契約約定及法律規定分配危險及利益之問題，尚無從因被上訴人與蕭漢平間訂有系爭買賣契約，即認被上訴人行使代位權及求償權係權利濫用或違反誠信原則。
五、系爭土地因遭拍賣而給付不能，蕭漢平自得類推適用民法第225條第2項規定向被上訴人請求讓與上開代償請求權：㈠上訴人主張：蕭漢平與被上訴人間就系爭土地所為之買賣契
約，已因非可歸責於被上訴人之事由致給付不能（土地被拍賣），依民法第225條第2項規定法理，蕭漢平自得向被上訴人請求讓與該代償請求權，蕭漢平復將該債權讓與上訴人，且已通知被上訴人，故該代償請求權已因混同而消滅，被上訴人無從再請求上訴人給付該代償款等語；然為被上訴人所否認。
㈡按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第225條定有明文。復按政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與。（最高法院80年台上字第2504號判例意旨及81年度第19次民事庭會議決議參照）。又代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益時，債權人對於債務人得請求其代償利益償還之權利，應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已。經查：
⒈上訴人於94年10月18日向台中商銀借款1,100萬元，被上
訴人為連帶保證人，並以系爭土地設定抵押擔保。嗣因上訴人未依約繳息，經原審法院以97年度司促字第9879號核發支付命令，台中商銀以該支付命令為執行名義聲請強制執行，原審法院將系爭土地及建物併付拍賣，以1,688萬8,899元拍定乙節，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈣），應可採憑。是系爭土地已經拍定而由訴外人取得，則被上訴人對蕭漢平履約之義務已屬給付不能。
⒉再者，蕭漢平曾依民法第226條第1項規定，訴請被上訴人
賠償損害，該事件已經本院於100年11月29日以100年度上易字第230號民事判決認定系爭土地之所以遭銀行聲請拍賣，係因上訴人於98年9月間起即未依約向銀行繳納本息，是系爭土地因上開原因遭拍賣而不能過戶予蕭漢平，亦非可歸責於被上訴人之事由等情，而判決蕭漢平敗訴，並告確定，業據本院調閱本院100年度上易字第230號案卷查明屬實，堪予認定。準此被上訴人對蕭漢平履約之義務既已屬給付不能，且該給付不能原因係不可歸責於被上訴人，則依民法第225條第1項規定，被上訴人免給付義務。
⒊又系爭土地因遭拍賣而給付不能，被上訴人已基於同一原
因取得上開代償請求權，亦即於台中商銀受償之1,147萬369元範圍內，承受台中商銀對於上訴人之債權。揆諸前揭說明，蕭漢平主張類推適用民法第225條第2項之規定，請求被上訴人讓與上開代償請求權，於法有據。而蕭漢平業於101年4月9日委由安心聯合律師事務所發函請求被上訴人讓與上開代償請求權乙節，已據上訴人提出安心聯合律師事務所函暨掛號回執等影本各1份為證，復為被上訴人所不爭執，堪予採信。可知蕭漢平已向被上訴人請求讓與上開代償請求權，而取得上開代償請求權。準此，被上訴人既已將上開代償請求權讓與蕭漢平，即無從再依上開代償請求權，請求上訴人給付系爭代償款。
㈢次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債
務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第297條定有明文。又按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。民法第344條前段亦有明定。本件上訴人主張：蕭漢平已將上開代償請求權讓與伊，伊與蕭漢平業於101年4月9日委由安心聯合律師事務所發函將上情通知被上訴人等語，已據提出安心聯合律師事務所函暨掛號回執等影本各1份為證，復為被上訴人所不爭執，應堪採憑。可知蕭漢平復將被上訴人所讓與之上開代償請求權，讓與上訴人，故上訴人已取得上開代償請求權甚明。又上開代償請求權之債權與其債務既均同歸上訴人，依上開民法第344條前段規定，其債之關係已因混同而消滅。惟此部分，僅係蕭漢平於取得上開代償請求權後，與上訴人間之法律關係，尚與被上訴人之權利義務，不生影響，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第749條、第879條第1項規定，請求上訴人給付其所代償之1,147萬369元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，惟因上訴人於提起本件上訴後，始於101年4月23日具狀主張：蕭漢平業於101年4月9日請求被上訴人讓與上開代償請求權，被上訴人即無從再依上開代償請求權請求上訴人給付上開代償款等語，且為本院所採認，故被上訴人上開請求為無理由，應予駁回。原審不及審酌上情，以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、末按當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日或期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部。民事訴訟法第82條定有明文。本件被上訴人於100年9月23日起訴主張其對上訴人有求償權，而上訴人於原審獲敗訴判決，提起本件上訴後，始於101年4月23日具狀主張：蕭漢平業於101年4月9日請求被上訴人讓與上開代償請求權，故被上訴人無從再依上開代償請求權請求上訴人給付上開代償款等語，固為本院所採認，惟上訴人顯不於適當時期提出該攻擊防禦方法，依前開規定，本院爰酌定由上訴人負擔本件第一、二審訴訟費用之三分之二，餘由被上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第82條，判決如主文。
中華民國101年5月9日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳姁穗中華民國101年5月9日