臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1309號刑事判決

裁判日期：民國103年01月22日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1309號上訴人即被告 羅小薇 選任辯護人 陳豐裕 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第710號中華民國102年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第10314號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅小薇係「 薇琪 瘦身美容坊」（址設高雄市○○區○○○路○○○號，下稱薇琪美容坊）之負責人，基於意圖使成年女子與他人猥褻而容留以營利之犯意，自民國102年3月間起，雇用 阮氏 到於該店內擔任女服務生，並提供上址作為營業處所，供女子阮氏到與男客為猥褻行為，待完事後，店家可獲得服務費用3成之利潤，其餘7成歸女服務生所有，102年
4月3日下午3時許，適有男客 林宗憲 至該店消費，阮氏到引至該店2樓3號包廂內為林宗憲服務，初為林宗憲油壓，惟隨即以手握住林宗憲之生殖器後上下搓動，直至射精，而為俗稱「半套」之猥褻行為，林宗憲表示就該猥褻行為將另支付阮氏到新臺幣（下同）1千元之小費，羅小薇因而以此方式容留（起訴書誤載為媒介，業經檢察官更正）阮氏到與林宗憲於該店內為上開猥褻行為。惟林宗憲尚未及結帳付款，即經警方於同日下午3時25分許，至上址搜索，查獲林宗憲與阮氏到已完成猥褻之性交易行為，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。本件被告辯護人爭執證人林宗憲警訊筆錄無證據能力。查證人林宗憲於警詢證述：伊於102年4月3日下午3時許，進入薇琪美容坊消費，由阮氏到引至該店2樓3號包廂內，先拿一件紙內褲要伊換穿，後要伊躺在床上，阮氏到先在伊大腿附近油壓推拿，惟隨即以手握住伊之生殖器後搓動，直至射精「半套」之色情服務，伊表示就該猥褻行為將另支付1千元之小費，後仍在包廂尚未付款遭警臨檢查獲之情節，嗣於原審大致為同一之證述，並非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，自無證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分（除上開一所述爭執部分外），縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷第24至26頁），本院審酌卷內並無事證顯示不法取證，且各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告羅小薇（下稱被告）並不否認其為「薇琪美容坊」之負責人，及阮氏到為其所雇用女服務生之事實，雖矢口否認有何容留猥褻以營利之犯行，辯稱：阮氏到並未與林宗憲為「半套」之猥褻行為，且店裡亦有規定服務生不得與男客從事性交易，本件並未扣到沾有林宗憲精液之毛巾，也未直接拍攝到阮氏到以手撫摸林宗憲之生殖器，縱林宗憲有於包廂內射精，也可能是林宗憲自己手淫，又案發當時伊人不在店內現場云云。經查：
㈠被告為址設高雄市○○區○○○路○○○號「薇琪美容坊」之
負責人，阮氏到為被告所雇用之服務生，阮氏到於該美容店內所使用之名稱為「 明明 」。102年4月3日下午3時許，林宗憲至上開美容店內，由阮氏到在上址之2樓3號包廂內服務，嗣警方於102年4月3日下午3時25分持搜索票至該美容坊搜索，當時林宗憲與阮氏到仍在2樓3號包廂內，警方並於該包廂內扣得按摩精油1瓶，是時被告並不在場等情，業經證人阮氏到證稱：我是102年3月1日由朋友「 小芳 」介紹到「薇琪美容坊」應徵，警方臨檢搜索時負責人羅小薇沒有在現場…我在「薇琪瘦身美容坊」的花名就是「明明」等語明確（警卷第7、8頁，原審院二卷第71頁），並有高雄市政府101年10月29日高市府經商商字第10160130960號函（警卷第28頁）、商業登記抄本（警卷第29頁）、高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表（警卷第18、19頁）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20至23頁）、扣案之按摩精油1瓶可資佐證，上開事實首堪認定。
㈡就阮氏到有無於上開時、地，與林宗憲為俗稱「半套」之猥
褻行為乙節，證人林宗憲於原審審理中證稱：我當天進入「薇琪美容坊」才知道他們有在做「半套」，她們沒有說有在做半套，我進去純粹只是做個按摩，小姐自己就摸下去了，因為她幫我做半套服務，我想說不然我再多拿1000元給她，我有射精，阮氏到用毛巾幫我擦到精液…小姐碰到我的性器官後，有握住性器官、上下搓動的動作，有以手握住我的性器官上下搓動直到我射精等語（原審院二卷第47至50、56頁），而證人林宗憲所稱進入店內之初無人表示有在為性交易、至包廂內方由服務生直接對男客服務並議價之情形，亦與證人即員警 黃正華 於偵查及原審審理中證稱：110接到檢舉，我喬裝男客到「薇琪美容坊」…我曾去「薇琪美容坊」查訪過2次，她們的營業模式是一進去先給客人一條紙內褲，客人全身上下只穿那條內褲，首先是客人趴著按摩，背部按摩完後，轉過身來按摩，按摩時是從肚子、大腿，在按摩大腿時，服務生會不經意地摸到生殖器官，然後問是否要加個錢輕鬆一下，因為按摩1節2小時是1400元，然後就算整數2000元，她就幫你打手槍…102年3月18日幫我服務的小姐叫「 玲玲 」，做半套性交易時有使用精油推拿，事後用毛巾擦身上的精油和完成性交易後的精液；102年3月29日服務的小姐叫「明明」，當時也是進去先換一條免洗內褲，一樣是從背後按摩，然後再轉過來，在精油按摩大腿內側時，就直接撫摸生殖器，那次價錢還是2000元，手淫結束就2000元，沒有分小費及精油按摩部分的價錢等語（偵卷第22、23頁，原審院二卷第30至35頁）相符。而依據證人林宗憲所述，其於當日進入包廂之初，包廂內之電視本係播放電影（原審院二卷第57頁），惟警方至包廂搜索時，包廂內之電視畫面已切換至可觀看店內情景之監視器畫面（參警卷第32頁照片二），且證人林宗憲亦證稱：警察在拍照之前沒有特地將螢幕的鏡頭調成是監視器畫面（原審院二卷第58頁），如非阮氏到欲與林宗憲從事性交易，而有防範警方臨檢、搜索之必要，實無必要於為林宗憲按摩之際，特意將包廂內電視之畫面切換至監視器之畫面，阮氏到此一防範之作為，亦可佐證證人林宗憲所稱渠等在包廂內從事性交易之證詞，阮氏到確有與林宗憲為猥褻行為，應堪認定。
㈢證人阮氏到雖於原審審理中證稱：林宗憲進來就開口叫我幫
他做半套，說要給我1000元，林宗憲說叫我幫他用手按生殖器把精液打出來，還有一個人打電話給我叫我好好幫林宗憲服務，說林宗憲很有錢，叫我搞林宗憲，但我不做云云（原審院二卷第63、64頁），然證人阮氏到本為被告店內之員工，與被告有僱傭關係，阮氏到於本案發生後，本已出境，原審於102年10月29日審判程序期日時，原亦未傳喚證人阮氏到到庭，此有原審審理單、報到單附卷可憑（原審院二卷第
9、25頁），被告竟於法院未傳喚阮氏到之情形下，自行邀得阮氏到返國並出庭作證，被告與證人阮氏到關係密切，可見一斑；且對阮氏到而言，從事性交易應亦非光彩之事，更有可能因此遭以社會秩序維護法裁罰，阮氏到與被告就此事之利害一致，證人阮氏到非無證述不實之可能。再者，本件為警方查獲時，警方立即於包廂內拍照，而攝得阮氏到與林宗憲共處一室之情境，此有三民一分局十全派出所查獲阮氏到、林宗憲涉嫌妨害風化照片在卷（警卷第32頁照片二），該照片中男子左手臂及腹部均有刺青，僅著內褲坐於床上，女子則站立側背向鏡頭，核與證人林宗憲於原審審理中證稱：警卷第32頁中間的照片二是我與被查獲的阮氏到本人，照片中的小姐就是當時幫我做半套服務的阮氏到…當天被拍照時，沒有其他小姐也進到房間…我的身上有刺青，刺青部位是手到內側再到肚子（原審院二卷第51、52、79、81頁）相符，證人即警員 張松源 亦證稱：現場總共查獲1對男女在從事性交易（原審院二卷第42頁），此亦符合當日僅有對林宗憲、阮氏到抽血檢驗之高雄市政府衛生局血清學報告暨檢體統計表（警卷第31頁），證人阮氏到竟仍證稱：警卷第32頁照片二不是我，…我看就知道不是我云云（原審院二卷第68、79頁），證人阮氏到對於司法機關之審理不願意配合之態度至明，且對本案亦有既定之立場，自難以證人阮氏到所言，即認其無與林宗憲為猥褻行為之事實。
㈣被告雖以：店內有規定小姐不可以私下為性交易置辯，並提
出薇琪健康生活館工作人員守則1份為證（偵卷第10頁），查該工作人員守則內雖有記載「嚴禁私下在公司場所進行色情相關交易，經發現需自行離職。后果自付」，然其上並無日期，亦無阮氏到以本名或以小名「明明」之簽名，被告是否確於102年4月3日前，即有以此工作人員守則約束店內服務人員之事實，已非無疑，至證人阮氏到雖於原審證稱：「（被告問：你來店之前，我們有開會，有口頭上告誡說不可以跟客人從事性交易？）對」（原審院二卷第61、62頁），然證人阮氏到對於其到職之前，店內是否有召開會議之事，並非親身經歷，證人阮氏到此一回答，益徵其有迴護被告之事實，自無從以證人阮氏到之回答認定被告確有以會議之方式禁止店內工作人員從事性交易之情形；又被告另舉證人即該店女服務生 李菁翠 於本院中雖證稱：伊在薇琪美容坊上班迄今已近2年，曾在薇琪健康生活館工作人員守則上簽名「MoMo」花名等語（本院卷第40、41頁），固然可證明店內有該工作守則文件情事，然其復證稱：「（辯護人問：請提示偵卷第10頁薇琪健康生活館工作人員守則，你有無看過這張守則？）我看不懂，但是我瞭解裡面的內容，因為我的朋友曾經念給我聽過，店裡面不能做半套的性交易」等語（本院卷第40頁），核與被告上開在原審所供：「…我們有開會，有口頭上告誡說不可以跟客人從事性交易」指由被告以會議方式告誡店內人員不得從事性交易說詞不符，自難為有利被告之認定依據；況從事猥褻之性交易服務，係屬違法之行為，為避免遭警察查獲或男客指證不法情事，店家亦有可能佯在店內準備禁止色情交易之員工守則甚至公告之；並要求所屬服務小姐向男客誤導係小姐個人行為，與店家無關，企圖製造店內未從事性交易服務之假象，縱有違法情事，亦屬服務小姐個人行為，僅使服務小姐遭受較輕微之處罰（違反社會秩序維護法），降低損害。是認定「薇琪美容坊」有無從事半套性交易行為，仍應審酌相關證據整體判斷之，尚難僅因該店備有上開禁止色情交易之員工守則，即為被告有利之認定。而本件阮氏到於上開時、地與林宗憲為猥褻行為後，係以店內之毛巾為林宗憲擦拭精液，即將該毛巾丟入店內之毛巾回收桶內，此有證人林宗憲證稱：服務生幫我擦掉精液時，使用的是店家的毛巾（原審院二卷第60頁）可證，並有高雄市政府警察局三民第一分局102年9月23日高市警三一分偵字第10271955500號函所附職務報告（原審院二卷第
7、8頁）在卷可參，若非在店內從事猥褻行為本為負責人即被告所同意，則服務生當無可能甘冒遭受解僱之風險，將沾有精液此種於店內從事色情之鐵證放入店內之毛巾回收桶內，由店家統一處理。更有甚者，該美容坊之3號包廂內電視畫面可切換至監視器畫面，該監視器之鏡頭包括美容坊1樓座位區、櫃臺、樓梯間、店外騎樓，此有包廂內電視照片可參（警卷第33頁照片五），如依常情，服務生為客人進行油壓按摩時，應僅需專注於其服務本身，而無須分神察看監視器所拍攝之1樓、櫃臺、樓梯間或店外騎樓之狀況，堪認該一可切換至監視器畫面之電視設置，即係在提供包廂內之服務人員警示之意。就此，被告雖辯稱：因為我們沒有人在顧收費，一定要有監視器看櫃臺、門口云云，然證人阮氏到於警詢時卻證稱：「（問：警方搜索臨檢時發現你店內包廂房間內電視可以轉換監看樓下出口及一樓動、靜態畫面，包廂房間內電視機監視畫面是做何用途？）我不知道」（警卷第9頁），顯與被告所稱藉由監視器確保店內財物之安全之情節相違，遑論服務人員身在二樓為客人按摩時，縱使透過監視器畫面發覺有人侵入店內竊取財物，亦難以為即時之防備，被告所辯誠屬無稽，更證被告明知阮氏到會與男客為猥褻之行為，仍提供「薇琪瘦身美容坊」為猥褻之場所，而容留阮氏到與男客之猥褻行為。
㈤而刑法第231條之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行
為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當；至於行為人與其所引誘、容留、媒介之對象間，就與交易對象之外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，此有最高法院101年度台上字第885號判決意旨可資參照。本件阮氏到與林宗憲為猥褻行為後，林宗憲尚未及支付猥褻之對價，即為警查獲，此有證人林宗憲到庭證稱：我當時還沒有結帳，是事情到一半，警察來查獲，所以我們全部都被帶走了，我還沒有付錢等語（原審院二卷第55頁）可證，惟林宗憲已與阮氏到談妥除按摩費用，另額外支付1000元為猥褻行為之對價，阮氏到亦證稱：我們店內是小姐自己向客人收錢，收完錢後跟被告七三分帳，小姐分7成，被告3成（原審院二卷第65頁），是如阮氏到確實收得與林宗憲猥褻之價金，被告自能從中獲利，堪信被告係基於營利之意圖而容留阮氏到在店內為猥褻行為，依上開說明，被告自應負圖利容留猥褻罪責，自不因阮氏到是否已實際向林宗憲收得價金而有異，也不因被告當時是否不在現場而有影響。
㈥綜上所述，被告確有意圖營利而容留女子與他人猥褻之犯行
，本件事證明確，應依法論罪科刑。至被告於原審請求調取阮氏到於102年4月3日之行動電話通聯紀錄，以及扣案毛巾之檢驗結果部分，查被告於102年10月29日原審審判程序中以言詞提出調取通聯紀錄之聲請時，已逾通聯紀錄6個月之保存期限，且阮氏到當日與何人通話、通話情形如何，與本件待證事實並無直接關聯；又當日並無毛巾扣案，此有前開高雄市政府警察局三民第一分局函文所附職務報告及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查，而認均無調查之必要，附此敘明。
二、論罪部分：按刑法第231條之「容留」，係指供給場所而言（最高法院29年上字第3853號判例意旨參照）。而現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862號判決參照）。本件被告係「薇琪美容坊」之負責人，基於意圖使成年女子阮氏到與男客猥褻而容留以營利之犯意，自民國102年
3月間起，雇用阮氏到於該店內擔任女服務生，並提供該店包廂，供女子阮氏到與男客為猥褻行為，待完事後，店家可獲得服務費用3成之利潤，嗣接續於102年4月3日下午3時許，容留阮氏到在該店2樓3號包廂內為男客林宗憲從事半套手淫猥褻性服務，尚未收到該性服務費用1千元，即遭警查獲等情，已如前述，是核被告事實欄所為，依上開說明，係犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪。
三、對原判決之審查：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告正值青壯，有謀生能力，竟意圖營利，雇用阮氏到擔任「薇琪瘦身美容坊」之服務生，而容留阮氏到於店內與男客為猥褻行為，其行為實不足取，而被告犯後否認犯行，自恃此種案件證據之有限性，以未拍攝得阮氏到與林宗憲猥褻之畫面而指證據不足，甚至當庭表示林宗憲尚未付款、欲告林宗憲詐欺（原審院二卷第60頁），亦難認被告已能反省或理解其行為之不當，復斟酌被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及被告自稱專科畢業之智識程度，目前從商，月收入約6萬元之生活狀況（原審院二卷第91、92頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日。並說明扣案之按摩精油，因非為被告容留猥褻所使用，亦非違禁物，爰不予以沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第六庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月22日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。