裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第232號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：業務侵占
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第232號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人黃靖閔律師
羅豐胤律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第225號），本院判決如下：
主文己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國85年起，藉設立昇陽國際半導體股份有限公司（下稱昇陽公司）及演算科技股份有限公司（下稱演算公司）增資發行新股之便，先後為下列行為：
（一）己○○明知昇陽公司於發起設立時並未溢價發行股份，亦未決議以超過票面金額之價格向股東募集款項，竟仍於85年底某日，向壬○○佯稱「欲設立昇陽公司，但昇陽公司擬以每股新臺幣（下同）10.5元之金額溢價發行股份，該溢價部分係為給予技術團隊」等語，使壬○○陷於錯誤，而以147萬元之對價購買14萬股昇陽公司股份，並於85年12月19日將上開147萬元匯入己○○在台灣企業銀行彰化分行開設之帳號00000000000號帳戶，壬○○雖取得昇陽公司14萬股之股份，惟己○○亦從中詐得以超過票面金額之價格所收取之7萬元款項（每股溢收0.5元x14萬股=7萬元）。
（二）己○○明知演算公司於89年增資1億3900萬元時，並未溢價發行股份，而係由當時演算公司董事戊○○決定以每股12元之金額向股東募集款項，並決定將超過票面金額所收取之每股2元部分金額悉數交付予技術團隊，竟仍於89年間某日，向壬○○佯稱「將成立演算公司，但演算公司欲以每股13元之價格溢價發行股份，該溢價部分係為給予技術團隊」等語，使壬○○陷於錯誤，而以65萬元之對價購買演算公司股票5萬股股份（起訴書誤載為50萬股），並於89年2月29日將上開款項匯入己○○在華僑銀行竹科分行開設之帳號00000000000000號帳戶，壬○○雖取得演算公司5萬股之股份，惟己○○亦從中詐得以超過票面金額所收取之5萬元款項（每股溢收1元x5萬股=5萬元，起訴書誤載為15萬元）。
二、案經壬○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人壬○○及證人乙○○、 丁柏宗 於法務部調查局彰化縣調查站之調查筆錄，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須與審判中以證人身分具結所為之證言，有所不符，亦即須具備相反性要件，倘陳述不具相反性要件，自無庸考慮先前陳述是否具備特別可信性及必要性之要件。
查本件證人即告訴人壬○○及證人乙○○、甲○○於法務部調查局彰化縣調查站調查中所為之陳述，與審判中以證人身分具結所為之證言，並無不符，與刑事訴訟法第159條之2之相反性要件不符，自無該條傳聞法則例外之適用。依照同法第159條第1項規定，證人壬○○、乙○○、甲○○之調查筆錄為傳聞供述，應無證據能力。
二、證人壬○○、乙○○、丁柏宗於檢察官偵查中所為之證述，有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件證人壬○○、乙○○、丁柏宗於檢察官偵訊中證述部分之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159條之1第2項不得為證據之情形，且經本院審理結果，亦未發現此部分之供述證據有顯不可信之情況，則此部分之供述證據均有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159之
4條第1款、第2款定有明文。經查，昇陽公司之資產負債表、股東名冊、勤業會計事務所出具之昇陽公司申請設立登記登記資本額查核報告書；演算公司之資產負債表、股東繳納現金股款明細表、正大聯合會計師事務所出具之演算公司查核報告書、股東名簿；均係各該公司人員及會計師於業務上所製作之紀錄文書，且經本院審理結果，亦未發現此部分之證據有顯不可信之情況，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件判決基礎之其餘非供述證據部分，公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對於下列為判決基礎之非供述證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各項非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各項非供述證據有以非法方式取得之情形，是下列各項非供述證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固坦承分別於前開時間，以上開超過票面金額之價格向告訴人壬○○收取股款，並均告知告訴人壬○○該溢價之金額係公司欲給予技術團隊之款項，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其與告訴人壬○○是長期投資關係，長期以來都是用這種投資模式，昇陽公司、宏麗公司及演算公司以溢價投資也是經過雙方合意的行為，且其也確實將溢收之款項分別以發放股份或現金之方式交給技術團隊，但所謂技術團隊不單是指技術人員，而是包含技術、行銷、經營、上下游廠商在內的人士，況且其也沒有說過所有溢價的價差百分之百都是要給技術團隊 云云 。惟查：
甲、昇陽公司部分；
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、被告於85年間邀集告訴人壬○○投資昇陽公司成為原始股東，經告訴人壬○○允諾投資14萬股後，被告即以每股10元之價格向告訴人壬○○收取股款147萬元等情，業據告訴人壬○○於本院審理時證述明確（本院卷二第65頁反面），並為被告所不爭執（本院卷一第26頁反面至第27頁、卷二第202頁），復有匯款回條影本1份（板橋地檢署94年度發查字第182號卷第20頁）、昇陽公司股東名冊1份（板橋地檢署94年度發查字第182號卷第25頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
2、證人即告訴人壬○○於本院審理時證稱：伊於84年投資豐誠公司當原始股東時，被告就向伊表示以後找伊當原始股東超過10元的投資都是要給技術團隊，被告在85年間邀集伊投資昇陽公司時，也在伊位於臺中市○○路○段○○○號33樓之辦公室向伊表示昇陽公司要溢價發行股份，因為昇陽公司要將溢價之金額給付予技術團隊，且說該技術團隊是擁有該公司該項技術之人，當時伊覺得技術團隊擁有高技術，所以也覺得合理，伊才以每股10.5元之價格認購14萬股等語（本院卷二第65頁反面至第68頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：伊於84年、85年時曾因被告之邀集而投資昇陽公司，當時被告在告訴人壬○○之辦公室表示要將溢價的部分交給技術團隊，伊才以溢價投資昇陽公司，當時被告只表示溢價部分要給技術團隊，並沒有提到要給上下游人士或是溢價部分發給技術團隊後有剩餘就歸被告所有等語（本院卷一第132頁反面至第134頁反面）。是被告於昇陽公司設立登記時，以昇陽公司溢價發行股份欲支付給技術團隊為由，邀集告訴人投資昇陽公司成為原始股東等節，亦堪認定。
3、證人即昇陽公司董事長辛○○於本院審理時亦證稱：伊於昇陽公司成立時是發起人之一，因為昇陽公司是新成立的公司，如果要溢價發行股份都要經過科學園區管理局的同意，所以當時發行股票之實收價格是每股10元，且昇陽公司於成立時雖有約20人之技術團隊，但因為園區沒有同意昇陽公司發行技術股，所以該技術團隊的同仁也都需要買股票才能入股，並沒有不用付投資款就可以拿到股票的情形，而昇陽公司在85年8月籌設時就是想要在○○○區○○○○○道園區的規定是不允許公司將溢價部分之款項給技術團隊當作獎勵，所以昇陽公司也不曾為了鼓勵技術團隊研發，而發給技術團隊金錢，這個方針從一開始籌設公司時就很清楚，況且昇陽公司於成立時並未收到溢價款項，而原始股東也都是照每股10元之價格支付股款，並不會有人拿到股票，但實際上是別人付錢的情形等語甚詳（本院卷），此外，復有科學園區工業管理局97年12月17日園商字第0970035176號函檢附勤業會計事務所出具之昇陽公司申請設立登記登記資本額查核報告書、昇陽公司86年2月20日資產負債表及股東繳納現金股款明細表各1份在卷可稽（彰化地檢署97年調偵字第225號卷第36頁至第41頁），是昇陽公司於設立登記時除未溢價發行股份外，昇陽公司亦未曾決議向原始股東收取超過票面金額之股款以支付予技術人員或其餘行銷、經營團隊甚至上下游廠商等情堪以認定。
（二）對被告辯解及有利部分不採之理由
1、被告於警詢中先稱：告訴人透過其所投資的公司，都是公司成立後其才出售持股給告訴人，昇陽公司的股份也是告訴人拜託後，其才出售一部份的昇陽公司股份給告訴人云云（彰化地檢95年度他字第213號卷第10頁至第13頁）；於調查局中則供稱：告訴人是以超過票面金額之價格向其他股東購買昇陽公司股票，但其並沒有向告訴人表示投資超過面額10元錢是要給經營團隊云云（法務部調查局彰化縣調站卷第1頁至第3頁）；於檢察官偵訊中則改稱：伊不是溢價賣昇陽公司股票給告訴人，因為告訴人不是原始股東，伊只是向告訴人多收一點錢給技術團隊，是為了籌組技術股，因為伊是經營創投公司，所以都是這樣處理，這並不是公司法所規定的溢價發行股票，而且其也沒說溢價部分百分之百給技術團隊，剩下的部分其是給上下游相關人士云云（彰化地檢署96年度偵字第1144號卷第28頁至第29頁、第92頁至第96頁）；於本院審理時更異其詞稱：
昇陽公司向告訴人每股多收取0.5元之部分，就是其自己的作業費用，不是要給技術團隊云云（本院卷二第204頁反面）。觀諸被告所為供詞，就其出賣予告訴人之昇陽公司股份究屬何人所有？就超過票面金額之金錢如何處理？其所謂技術團隊所屬人員為何？前後更異其詞，所為供述是否屬實，已難遽採。
2、被告於本院準備程序時先稱：昇陽公司成立時，有組成一個包含其在內的經營團隊，溢價收取的金錢都是交給包括經營及技術人員的團隊決定，此部份並非單純以現金給付，有時也用發放股份方式給付，昇陽公司是其和 黃文遠 及證人辛○○討論決定云云（本院卷二第35頁反面）；然於審理期日辯論時更異其詞辯稱：伊是經營創投公司，伊從來沒有說價差部分百分之百都是要給技術團隊，價差部分都是其自行決定多少錢給技術團隊、多少錢給其自己的投顧公司，而昇陽公司向告訴人每股多收取0.5元之部分，就是其自己的作業費用，不是要給技術團隊云云（本院卷二第202頁、第204頁反面）。被告既辯稱其經營之創投公司均係以一貫之投資方式向投資人溢收股款價差，則就其公司投資款項之處理方式應甚為熟稔，當無誤認、誤解之可能，然觀諸被告前開所述，其既已明確供述其與證人辛○○共同決定如何將溢價收取部分之資金發放予技術團隊，何以於審理時更異其詞辯稱每股溢收0.5元之部分均為其向告訴人收取之投資作業費用？足徵被告前開供述，為臨訟卸責之詞，不足採信。
3、又被告雖一再辯稱其以超過票面金額之價格收取股款之方式，並非公司法所規定之溢價發行股票，僅係各股東同意以超出票面之金額繳納股款，再授權其全權處理將超過票面金額款項交付予技術團隊之事宜，其並曾與證人辛○○討論如何以現金或股份之方式將溢價部分發放給技術團隊云云。惟證人辛○○於本院審理時明確證稱：被告在昇陽公司成立時擔任籌備顧問，協助昇陽公司進入科學園區，被告也會參與昇陽公司的決策，但昇陽公司在85年8月間籌設時，就是想設立在科學園區，而當時就知道園區的規定不允許將溢價部分款項給技術團隊當作獎勵，所以昇陽公司在設立之初就不收取溢價款項的方針是很清楚的，因通常公司如果不是在園區，會有溢收款項並把溢收部分買股票給技術團隊的情形，但如果在園區，只要有人檢舉溢收款項，昇陽公司就不能在園區設廠，這對昇陽公司來說是很嚴重的事，而昇陽公司在成立時也確實沒有收到溢價款項等語（本院卷二第60頁反面至第64頁），衡諸證人辛○○係被告方面所聲請傳喚之友性證人，被告復曾輔導證人辛○○等人從事昇陽公司之籌畫成立工作，自不可能故為不利被告之證言，是其證述應認無構陷被告之虞，故其此部分證述應足採信。
3、辯護意旨雖以：在科學園區比較好的公司，員工經常覺得分股票比分現金好，因為賣股票的錢比較多，而科學園區的公司要找專業技術人員給技術股，被告就跟投資人說有價差，依被告與投資人事先議定之價格，將溢價部分的錢一部份給技術團隊，一部份給原始募款人，一部份給行政管理人員，故本案被告並無詐欺之意圖云云。惟證人辛○○既明確證稱昇陽公司並未溢價發行股份，亦不曾決議要以超過票面金額之價格向股東募集款項，也不曾發給技術團隊金錢及股份等情，被告既輔導昇陽公司進入科學園區，並參與昇陽公司籌備之決策，對此自知之甚詳，竟仍向告訴人佯稱昇陽公司溢價發行股份，而以超出票面金額之價錢向告訴人收取股款，則被告主觀上具有詐欺取財之為自己不法所有意圖，至為灼然，是辯護人所執前揭辯詞，並無可採。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯罪事實欄一、（一）部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、演算公司部分：
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、被告於演算公司於89年間增資1億3900萬元時，邀集告訴人壬○○投資演算公司，經告訴人壬○○允諾投資5萬股後，被告即以每股13元之價格向告訴人壬○○收取股款65萬元等情，業據告訴人壬○○於本院審理時證述明確（本院卷二第65頁反面），並為被告所不爭執（本院卷二第20
2頁反面），復有匯款委託書影本1份（板橋地檢署94年度發查字第182號卷第27頁）、演算公司股東名冊1份（本院卷二第123頁反面至第125頁反面）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
2、證人即告訴人壬○○於本院審理時證稱：伊於84年投資豐誠公司當原始股東時，被告就向伊表示以後找伊當原始股東超過10元的投資都是要給技術團隊，被告在89年間邀集伊投資演算公司時，也在伊位於臺中市○○路○段○○○號
33樓之辦公室向伊表示演算公司要溢價發行股份，因為演算公司要將溢價之金額給付與技術團隊，且說該技術團隊是擁有該公司該項技術之人，當時伊覺得技術團隊擁有高技術，所以也覺得合理，伊才以每股13元之價格認購5萬股等語（本院卷二第65頁反面至第68頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：伊於84年、85年時曾因被告之邀集而投資演算公司，當時被告在告訴人壬○○之辦公室表示要將溢價的部分交給技術團隊，伊才以溢價投資演算公司，當時被告只表示溢價部分要給技術團隊，並沒有提到要給上下游人士或是溢價部分發給技術團隊後有剩餘就歸被告所有等語（本院卷一第132頁反面至第134頁反面）。是被告於演算公司在89年增資1億3900萬元時，藉演算公司以每股13元之價格溢價發行股份欲支付給技術團隊為由，邀集告訴人投資成為演算公司股東等節，亦堪認定。
3、證人即演算公司發起人戊○○於本院審理時證稱：演算公司成立時是有技術股份要給經營公司的人，但當時法律對於技術股之准許條件非常嚴苛，產業界沒有這樣做，通常用溢價方式，也就是事實上有120元資金進來公司，但資本只登記100元，多的20元就是分給經營者；而演算公司成立時就有技術團隊，包括伊、 羅湣生 及 林輝耀 3人，被告只是純投資，並沒有參與成立事宜，該技術研發團隊也與被告沒有關係；至於每股要溢收多少款項雖然被告和伊討論過，但其實是伊決定每股收百分之二十，也就是10元的百分之二十，每股收12元等語（本院卷二第164頁至16
5頁），此外，復有經濟部中部辦公室97年12月19日經中三字第09734131900號函檢附正大聯合會計師事務所出具之演算公司查核報告書、演算公司89年4月11日資產負債表及股東繳納現金股款明細表各1份在卷可稽（彰化地檢署97年調偵字第225號卷第44頁至第47頁），是演算公司於89年增資時雖未溢價發行股份，然曾決議以每股溢收百分之二十金額之方式向股東收取超過票面金額之股款以支付予技術人員及行銷、經營團隊等情堪予認定。
4、綜上，演算公司對外僅欲以每股12元之價格向股東募集股款，然被告卻向告訴人佯稱演算公司係以每股13元之價格募集款項，使告訴人陷於錯誤而支付被告65萬元以投資演算公司5萬股之股份，被告從中詐得5萬元之事實，應可認定。
5、演算公司於89年增資發行新股時確曾決議以每股12元之價格向股東募集股款，然被告卻向告訴人佯稱演算公司係以每股13元之價格募集款項，使告訴人陷於錯誤而支付被告65萬元以投資演算公司5萬股之股份乙節，業已如前所述，是被告就犯罪事實欄一（二）部分所詐欺之款項僅為5萬元，起訴書認定被告取得之金額為15萬元，容有誤會，附此敘明。
（二）對被告辯解及有利部分不採之理由
1、被告雖一再辯稱其以超過票面金額之價格收取股款之方式，並非公司法所規定之溢價發行股票，僅係各股東同意以超出票面之金額繳納股款，再授權其全權處理將超過票面金額款項交付予技術團隊之事宜，其並曾與證人戊○○討論如何以現金或股份之方式將溢價部分發放包含技術、行銷、經營及上下游廠商在內的人士云云。惟證人戊○○於本院審理時明確證稱：演算公司是伊決定每股溢收百分之二十，且被告亦未參與評估要給哪些技術人員多少股份，當時溢價部分只給對公司產品生產有貢獻之人員，包含技術、行銷、經營人員但不含上下游廠商等語（本院卷二第
165頁），衡諸證人戊○○係被告之大學同學，復為被告方面所聲請傳喚之友性證人，自不可能故為不利被告之證言，是其證述應認無構陷被告之虞，故其此部分證述應足採信。
2、辯護意旨雖以：在科學園區比較好的之公司，員工經常覺得分股票比分現金好，因為賣股票的錢比較多，而科學園區的公司要找專業技術人員給技術股，就是被告跟投資人說有價差，依被告與投資人事先議定之價格，將溢價部分的錢一部份給技術團隊，一部份給原始募款人，一部份給行政管理人員，故本案被告並無詐欺之意圖云云。惟演算公司位於臺北縣中和市，此有演算公司設立登記表及變更登記事項卡在卷可稽（本院卷一第163頁、第166頁），而證人戊○○亦證稱：因為伊住在臺北，而當時科學園區也沒有優惠了，所以將演算公司設在中和等語甚詳（本院卷二第164頁反面），則演算公司既非設立於科學園區，亦未嘗試於科學園區設廠，則辯護人以其主觀認知且不符合當時公司法規定之科學園區投資情形評論設立科學園區外之演算公司，甚為無稽。況證人戊○○明確證稱89年演算公司增資時係決議以每股12元之價格向股東募集款項，被告既自承與證人戊○○共同決定溢價部分之處理方式（本院卷二第36頁），對此自知之甚詳，竟仍向告訴人佯稱演算公司以每股13元之價格發行股份，而以超出票面金額之價錢向告訴人收取股款，則被告主觀上具有詐欺取財之為自己不法所有意圖，至為灼然，是辯護人所執前揭辯詞，並無可採。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯罪事實欄一、（二）部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告為上開犯行後，刑法部分條文於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第
8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
（一）按增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，依增訂之刑法施行法第1條之1第
2項，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，兩者適用結果之罰金額度，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用現行有效、具特別法性質之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
（二）按刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法所得科處之罰金刑最低為新台幣1000元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於罰金刑之最高額固無不同規定，然罰金刑之最低額則已提高為新臺幣1000元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於關於刑法第33條第5款規定較有利於被告。
（三）刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修正前刑法第56條，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
（四）刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
（五）綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，本院認為適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就被告本件犯行，自應一體適用修正前之刑法相關規定處斷。
三、核被告己○○先後所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名相同，其先後2次詐欺取財之犯行，時間緊接，手法一致，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪並加重其刑。公訴人雖於起訴書證據並所犯法條欄中認被告前開所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語，然本院認被告此部分所為應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪已如前述，公訴人認被告此部分係犯業務侵占罪嫌，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。爰審酌被告出於貪念，以發行技術股為名義，誘使告訴人以超過票面金額之價額投資上開公司，行為實不足取，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、及其於犯罪後態度，且未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告係於96年4月24日前犯本件詐欺取財犯行，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定減其宣告刑二分之一。另被告行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年
5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，再於98年4月29日全面廢止。刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪之諭知：
（一）公訴意旨另以：被告己○○於86年間，向告訴人表示「電子業後勢看好，利潤豐厚，被告擬擔任發起人設立宏麗科技股份有限公司（下稱宏麗公司），如告訴人加入投資，必能獲利，機不可失」及「認購宏麗公司股票，每股為12.5元，超過票面金額10元之2.5元溢價部分，是要給予宏麗公司技術團隊」等語，告訴人即以9百萬元認購72萬股宏麗公司股票，然被告持有上開款項後，並未將溢價之部分款項交與宏麗公司提列資本公積，亦未交付予技術團隊，而將180萬元之溢價款項悉數侵吞入己（每股溢收2.5元x72萬股=180萬元），因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號著有判例意旨參照）。
（三）經查：
1、公訴意旨認被告涉有業務侵占告訴人溢價投資宏麗公司款項180萬元之犯行，無非係以宏麗公司於86年設立登記時並未溢價發行股份，然被告卻以每股超過票面金額2.5元之價額向告訴人收取72萬股共180萬元之溢價款項為其論據。惟查：
①宏麗公司於86年設立登記時，其股票之發行價格均為票面
金額10元，未曾溢價發行股份等情，有經濟部中部辦公室
97年12月19日經中三字第09734131900號函及該函檢附之眾信聯合會計師事務所出具之宏麗公司查核報告書、宏麗公司86年6月16日資產負債表及股東繳納現金股款明細表各1份在卷可稽（彰化地檢署97年調偵字第225號卷第44頁、第53至第56頁）；另宏麗公司於87年增資發行新股時，亦係以票面金額10元發行股份，並未溢價發行股份等情，亦有宏麗公司變更登記事項卡（本院卷一第40頁）、宏麗公司86年11月13日臨時股東會議事錄、宏麗公司章程、章程修訂對照表（本院卷二第290頁至第294頁）附卷可參，此部分之事實均堪以認定。
②然告訴人係於宏麗公司87年增資時始投資宏麗公司72萬股
之股份，並非於宏麗公司設立登記時即投資成為股東等情，有宏麗公司99年宏麗財字第第002號函檢附之宏麗公司設立登記事項卡、87年3月6日變更登記事項卡、86年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、87年股東持股明細及宏麗公司86年股東名簿各1份在卷可考（本院卷二第208至234頁反面）。
③證人即宏麗公司總經理丁○○於本院審理時證稱：伊在宏
麗公司在86年底至87年初辦理增資時有投資宏麗公司，當時伊的老長官王正安找伊去擔任宏麗公司擔任經理的工作，但要求伊薪水不要太高，但願意給伊技術股，而當時伊又再以每股10.5元之價格認購股份，被告當時告訴伊所有的員工都是用這種價格購買等語（本院卷二第190頁反面至193頁反面）；證人即宏麗公司副總經理丙○○於本院審理時亦證稱：86年時伊本來另在科學園區任職，但因為伊是專業的半導體人員，所以宏麗公司挖角伊來工作，而當時宏麗公司給伊15萬股的技術股，也就是伊只要付每股
0.5元之金額再加上伊的專業技術，就可以取得每股10元的股份，但伊不清楚伊以專業技術換得的這15萬股技術股之資金來源為何，而當時員工認購都是以每股10.5元認購，非員工是以多少錢認購伊並不清楚等語（本院卷二第19
4頁至第196頁）。是宏麗公司於87年辦理增資時，雖未依公司法溢價發行股份，然確曾以超過票面金額之價格向股東收取股款等情應堪認定。
④綜上所述，宏麗公司於87年增資發行新股時，既未依公司
法規定增資發行新股，公訴意旨認被告未將其向告訴人以超過票面金額所收取之180萬元款項繳回宏麗公司提列資本公積，即有誤會。另宏麗公司87年增資時除發給技術人員技術股外，亦確曾以超過票面金額之價錢向股東募集股款，而宏麗公司既以每股10.5元之價格供公司員工認購股份，衡情非無以較每股10.5元更高之價格對公司外部之一般股東募集款項之可能，而本件亦無積極證據足認宏麗公司並非以每股12.5元之價格向非公司員工之股東募集股款，是自難僅憑前揭證據，遽為不利被告之認定，公訴人所指被告此部分之犯嫌，仍有合理懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人此部分所指犯行，是公訴意旨此部分應屬不能證明被告犯罪，惟公訴人既認被告此部分行為與如犯罪事實欄一
（一）、（二）所示經起訴成罪之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
2、被告及辯護人雖聲請傳喚證人庚○○，惟證人庚○○經傳未到，且證人庚○○業已遷徙至國外，自96年7月24日出境後即未返國等情，有證人庚○○個人基本資料及法務部入出境資訊連結作業資料各1份附卷可參（本院卷二第14
9頁至第150頁），本院認已無必要再行傳訊，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國99年4月6日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官羅永安法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年4月6日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。