裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第490號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告盧柏翔上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8247號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文盧柏翔明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、盧柏翔明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，並經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，其因與友人 黃秉濠 相約前去汽車旅館吸毒，遂先於民國103年2月23日凌晨2時許，在桃園縣中壢市錢櫃KTV某處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 小凱 」之成年男子，以新臺幣500元之代價，購得不詳數量之愷他命1包後，再於同日（2月23日）晚間10時許，在址設桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○弄○號之夢鄉汽車旅館612號房內，取出其所購得之愷他命置於桌上，除供己將愷他命以卡片磨成粉末後摻入香菸加以點火燃燒吸食外，因黃秉濠表示自己將會付清住宿旅館房費，盧柏翔乃基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，任由友人黃秉濠點菸施用，而以此方式轉讓愷他命予黃秉濠（尚無證據證明其轉讓數量淨重達20公克以上）。嗣因盧柏翔另涉詐欺案件，為警於103年2月24日下午3時許，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官所核發之拘票前往上開汽車旅館執行拘提，當場目視發現房間內床頭櫃放有盧柏翔所有用以研磨愷他命之卡片1張，繼而再於其所駕駛車號0000-00號自小客車內，另行扣得同為盧柏翔所有供分裝愷他命之吸管1支，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，被告盧柏翔雖一度否認犯行，惟終仍於本院準備程序及審理時坦白承認（見本院卷第12頁正反面、第15頁反面），並供稱：先前因為嚇到了，不知道會違法，所以才沒有坦白交代犯行等語，核與證人黃秉濠於警詢時證稱：我於103年2月23日晚間10時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○弄○號之夢香汽車旅館612號房內所吸食之愷他命，是被告免費提供給我吸食等語；以及於檢察官偵訊時證稱：我當天在該處施用K他命，是被告給我的，我沒有給他錢，是被告請我吃的等語均相符合（見偵卷第7頁、第49頁）。而本件警方分別在汽車旅館床頭櫃及被告所駕車輛內所查扣之Ｋ他命研磨用卡片1張及分裝用吸管1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗後，利用氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確定上開物品均經檢出愷他命成分，有上開中心103年3月11日航藥鑑定字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表在卷（見第24至25頁）。又證人黃秉濠於遭查獲後為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈Ｋatemin
e代謝物陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等在卷可憑（見17至20頁），此外，並有扣案物品照片、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷，足見被告上開於本院所為任意性自白核與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至
2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡、查被告盧柏翔所轉讓予黃秉濠施用之愷他命，係經磨成粉末後添加在香菸內以抽菸方式施用乙情，非惟已據證人黃秉濠於警詢時證述明確，且被告於本院審理時亦同樣供稱：卡片是用來磨碎愷他命的，我向小凱買愷他命時，愷他命裡還有顆粒，所以要用卡片加以磨碎等語在卷（見本院卷第14頁反面），可見該愷他命並非出於合法製造，而卷內復無證據足以證明 上開愷 他命係自國外走私而未經核准擅自輸入之禁藥，則被告盧柏翔所持有轉讓之愷他命自應屬國內違法製造之偽藥無誤。是核其所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。關於被告轉讓前持有偽藥即第三級毒品愷他命部分，因毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為設有處罰之規定，惟被告於轉讓本件愷他命予黃秉濠後，僅留下沾存微量愷他命之卡片及吸管，有如上述，自與前揭持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之法定要件相去甚遠，此外，本院又查無其他積極證據足認被告於轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，而非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第454號判決意旨併參）。是以，本件被告就轉讓偽藥愷他命之犯行，固曾先後於警詢及本院審理時均自白犯行，惟其所犯既係藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，依前開說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈢、爰審酌被告正值青壯，無視於政府所宣示之反毒決心，隨意與人相約前往汽車旅館吸毒，並轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予他人施用，危害國民身心健康，助長毒品擴散，所造成危害不輕，惟念其犯後尚知於本院審理時坦承犯行，態度未見惡劣，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所轉讓偽藥之數量、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為警惕。
㈣、最後，扣案如附表所示之吸管1支、卡片1張，均係被告所有供其轉讓時所用之工具，此固據被告於本院審理時所直言不諱（見本院卷第14頁反面），惟因上開吸管、卡片難以與其上之愷他命完全析離，而仍均會有微量愷他命殘留，自應將之一體視為愷他命，均依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。至其餘扣案物品，或係非屬被告所有，或係雖屬被告所有之物，但無積極證據足認與其所犯本件轉讓偽藥犯行有關，依法均不得予以沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國103年8月29日
刑事第八庭法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅婷中華民國103年8月29日附表：
┌────┬──────────────┬────┬──────┐│編號│扣押物品目錄表所載品名│數量│出處│├────┼──────────────┼────┼──────┤│1│Ｋ它命吸管（分裝用）│1支│偵卷第12頁│├────┼──────────────┼────┼──────┤│2│Ｋ它命研磨用卡片│1張│同上│└────┴──────────────┴────┴──────┘附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。