裁判字號：最高行政法院101年判字第1091號判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
101年度判字第1091號上訴人 陳純男 即陳純男建築師事務所訴訟代理人 劉雅洳 律師被上訴人南投縣南投市公所代表人 許淑華 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年8月15日臺中高等行政法院101年度訴更二字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人辦理「南投市廚餘堆肥廠工程」採購案，上訴人與訴外人龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司）共同投標，經合法決標，雙方於民國97年6月11日簽訂「南投縣南投市公所工程採購契約」（下稱系爭採購契約）。嗣被上訴人認定有可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃以97年10月29日投市工字第0970024838號函通知解除契約，嗣以97年11月3日投市工字第0970025142號函（原處分），認定上訴人有政府採購法第101條第1項第10款情事，並附記上訴人如未提出異議者，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人於97年11月13日以投市工字第0970025568號函為異議處理結果，維持原處分。上訴人不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷駁回。上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第207號判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。被上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第1338號判決將98年度訴字第207號判決廢棄，發回原審法院。嗣經原審法院以100年度訴更一字第38號判決（下稱更一審判決）上訴人變更之訴駁回。上訴人猶不服，提起上訴，復經本院101年度判字第413號判決將更一審判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審法院復以101年度訴更二字第22號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）本件並無政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之情形：惟依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條之規定可知，延誤履約期限情節重大者，應符合3個要件：履約進度落後百分之二十以上；日數達10日以上；機關應先通知廠商限期改善，惟本件並未符合上述要件。上訴人履約進度落後，未達百分之二十以上：上訴人履行系爭採購契約迄被上訴人97年10月28日解約止，僅執行細部設計階段，然依該採購契約履約期限係約定「1.細部設計：設計開工日起依規定時間提送各項文件。2.施工：施工開工日起100日曆天。3.試車運轉：機關通知試車運轉日起1年。」等語，並無明定履約期限及工期天數，無法計算逾期百分比。被上訴人先稱上訴人細部設計逾期已超過4個月餘，嗣於申訴階段又改稱逾期35日等語，惟系爭工程為統包工程，訂約總價為1,268萬元，該細部設計費30萬元，僅占訂約總價之2.37％，縱如被上訴人於申訴階段所言「申訴廠商未依契約規定在履約期限內完成細部設計」，亦無逾期已達百分之二十以上情事，是被上訴人所稱不符比例原則。依97年9月18日會議結論及97年9月18日簽署之新增條款可知，雙方已為契約變更指定97年10月11日為完成日期，惟97年10月11日係星期六為休息日，依民法第122條之規定，應延至同月13日（星期一）。另98年9月18日以後，上訴人於97年9月25日、同年10月8日、10月14日及10月23日，均曾提送送審文件。且上訴人分別於97年10月12日（星期日）、同月13日（星期一）由 張志銘 將「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」送予 吉磊 公司之負責人 陳茂修 ，惟陳茂修拒絕簽發收文收據；上訴人再以同月14日97龍營字第232號函，檢送經費配置一式3份予吉磊公司，並副本予被上訴人。上訴人認為雙方於97年9月18日簽訂該新增條款之第2點約定，已為契約之變更，指定97年10月11日為完成日期，惟並未變更政府採購法施行細則第111條所規定政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者之認定標準，是本件上訴人並未延誤履約期限，自無政府採購法第101條第1項第10款之情。（二）被上訴人未催告上訴人限期改善即解除系爭採購契約，顯有違法：上訴人及被上訴人雙方於97年9月18日會議約定契約變更，指定同年10月11日為完成日期後，嗣被上訴人又同意延至同月28日並預訂該日進行審查，於該日審查會議中，被上訴人為使系爭工程能續辦同意再延至97年11月3日，該會議紀錄記載「經在場廠商代表人員表示無法如期完成」，與事實不符，上訴人於97年11月4日要求更正該會議紀錄。被上訴人未先通知上訴人限期改善，即於97年10月28日解除系爭採購契約，違反政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定之要件。（三）上訴人履行系爭採購契約並無政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，均係違法，爰聲明求為判決：「確認被上訴人97年11月3日投市工字第0970025142號函原處分、97年11月13日投市工字第0970025568號函異議處理結果、行政院公共工程委員會98年4月3日訴0000000號採購申訴審議判斷均違法」。
三、被上訴人則以：（一）上訴人未依系爭採購契約債務本旨提出細部規劃及設計供核，經被上訴人兩次催告而仍未提出：系爭工程於上訴人97年6月17日申報開工後，迄被上訴人以97年9月12日投市工字第0970020922號函第一次催告上訴人履約期限及於同日召開審查會議前，上訴人均無依系爭採購契約之規定，於7個日曆天內完成送經專案管理審查通過之「規劃及配置計畫文件初稿」並報機關備查的履約期限；迄至97年10月28日止，上訴人仍無法繳交完成經專案管理審查通過之「工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」與「定稿本」之工程預算書圖，履約進度、執行進度均零，履約進度落後百分之一百，已屬事實。則被上訴人以97年9月12日投市工字第0970020922號函（下稱第一次期限催告函）、同年月19日投市工字第0970021482號函（下稱第二次期限催告函）兩次訂定期限催告上訴人應確實履行系爭採購契約規定事項，上訴人仍未能於期限內履行完成；甚且被上訴人應上訴人請求召開會議，由被上訴人代表人親自主持，於會議中被上訴人主動詢問上訴人何時可履約完成之期限，上訴人已於現場表示無法履約，業經現場確認，被上訴人始於97年10月29日函通知上訴人予以解除契約之全部。另依證人陳茂修於原審法院更一審100年11月22日準備程序庭證述，可證本件係完全可歸責於上訴人，致延誤履約期限情節重大。是以，原處分認定上訴人有政府採購法第101條第1項第10款之適用，應係依法行政作為，並未違法。（二）系爭採購契約業經兩造於97年9月18日會同吉磊公司協議進度落後處置，並增加系爭新增條款約定以：「三、廠商應在97年10月19日前（含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過之『定稿本』，製作工作，備文報機關審查，若有逾期比照前條規定辦理。四、細部設計趕工計畫期間自97年9月18日起至97年10月19日止，為趕工需要縮短流程，原工程採購契約規定有關細部設計審查期限等，雙方合意予以排除，且請廠商務必與專案管理密切聯繫審查事宜，若有延誤或逾期等情事，與專案管理公司無涉，廠商同意概括承受。」自應從其特別條款之約定履約期限。甚且該新增條款第2點：「二、廠商提送之『……，並應在97年10月11日前……；若有逾期，按日數計算逾期違約金，超過5日以上者（即97年10月16日），則依據本工程採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定，契約終止解除，且不發還保證金，並依據政府採購法第101條第1項第10款應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」等語，已約定明確之履約期限日期。則依行政程序法第149條準用民法第229條第1項之規定，本件兩造合意將系爭工程履約期限載明為系爭新增條款既如前述，則上訴人當受契約文義之規範，被上訴人依前揭新增條款處理，並無違法。（三）政府採購法施行細則第111條第1項前段雖規定機關得於招標文件載明其情形，惟依「舉輕以明重」法理論之，機關得於招標文件載明延誤履約期限情節重大者，則雙方締約者將延誤履約情節重大之事項載明為應於特定期限前履約完成，且已逾最後期限者依契約條款解除契約並依據政府採購法第101條第1項第10款規定辦理者，亦屬同法施行細則第111條第1項前段規範涵義內至明，故被上訴人依系爭新增條款為對上訴人刊登政府採購公報之處分係屬合法程序，此即本院101年度判字第413號判決發回意旨所在等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）依系爭採購契約之規定，龍祥公司為營造廠商，負責施工，而上訴人為建築師事務所，負責工程之設計，上訴人本應按期提送相關文件送經吉磊公司審核通過，此為其履行契約之義務，與龍祥公司之施工期限及工程金額無涉，二者應分別計算其履約期限及工程金額，核先敘明。（二）上訴人及龍祥公司與被上訴人於97年6月11日簽訂系爭採購契約後，依契約條款之規定，廠商於簽約日起7日曆天內細部設計開工，上訴人應於設計開工之日起7日曆天內應完成提送「規劃及配置計畫文件初稿」，送經吉磊公司審查通過並經被上訴人備查，上訴人（均以龍祥公司名義發文，下同）雖於97年6月24日檢送「規劃及配置計畫初稿」乙式3份，請吉磊公司審查，惟經該公司97年7月1日以（97）吉磊字第155號函龍祥公司，稱上訴人所送之初稿，僅有一張圖面（圖號A-1/9706），無從審查，請速依據招標文件招標機關需樣，補送完整詳細規劃計畫；又於97年7月16日以吉磊字第163號函被上訴人，以系爭工程決標簽約至今，統包公司遲未提交細部設計相關資料送審，已嚴重影響本案工進，建請召開第一次協商會議，惟被上訴人並未召開會議，於97年7月16日以投市工字第0970016135號函上訴人及吉磊公司，龍祥公司有吉磊公司函示「已嚴重影響本案工進」將依該契約規定之遲延履約或依政府採購法第101條相關規定辦理。上訴人於97年7月18日函送細部設計相關資料予吉磊公司，請該公司重新覆核，該公司97年7月22日以（97）吉磊字第170號函復龍祥公司，請依審查意見修正或說明，並限於97年7月28日前再送修正本供審；上訴人於97年8月8日函檢送資料，吉磊公司97年8月13日以（97）吉磊字第187號函復龍祥公司，仍請依審查意見修正或說明，並限於97年8月20日前再送修正本供審；上訴人於97年9月5日函送系爭工程細部規劃第三次修正本，吉磊公司97年9月8日（97）吉磊字第226號函被上訴人，仍稱系爭工程承商執行進度落後；上訴人於97年9月11日函檢送系爭工程細部規劃第四次修正文件予吉磊公司覆審，亦未獲該公司審查通過，是上訴人應依系爭採購契約所規定之文件，均未依期限送經吉磊公司審查通過並經被上訴人備查，距於97年6月11日簽訂系爭採購契約，廠商於簽約日起7日曆天內細部設計開工，上訴人應於設計開工之日起7日曆天內應完成提送「規劃及配置計畫文件初稿」，送經吉磊公司審查通過並經被上訴人備查之期限，自上訴人於97年6月24日函檢送「規劃及配置計畫初稿」乙式3份，函請吉磊公司審查，迄兩造於97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款，上訴人已有嚴重逾期之情形，並履約進度落後百分之二十以上（上訴人負責工程設計，應按契約規定之期限提送相關文件送經吉磊公司審核通過，如未履行該契約義務，則其工程進度為全體未完成），且日數達10日以上，依上開情形，查無上訴人有不可避免之事由致其無法履約，是此延誤自可認係可歸責於上訴人，是此時上訴人已符合政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條所規定之情形，可資認定。
（三）吉磊公司負責人陳茂修於原審法院100年度訴更一字第38號審理中之100年11月22日準備程序庭，其證稱「……龍祥公司於97年10月14日先行傳真資料到吉磊公司，我們公司的公文就註明：10月14日收到傳真，10月15日收到文本資料……在我印象裡，龍祥公司提出的計畫書離真正能夠施工時間還有一段距離，但因時間很急迫、進度落後，所以才由顧問公司建議開會，開會與討論同時一起來處理……是有收到補正資料來沒有錯，龍祥公司97年10月14日是傳真資料來，吉磊公司立即審查該資料，15日收到龍祥公司提出的書面文件資料，證人公司馬上聯絡龍祥公司人員應於10月16日來證人公司，面告呈送的文件有那些錯誤的地方，因為時間很趕才請他們到公司，也發函給公所請求召開會議，就是要給龍祥公司在與公所開會時，能一次解決。……開會時，我們公司的審查意見是認為補正的資料仍然不合格，沒有辦法執行……99年7月1日是指提出一張資料沒有錯，到97年10月15日提出的補正資料是整本資料沒有錯。……」等語，是上訴人雖於97年10月15日提送設計文件且經專案管理單位吉磊公司審查，惟仍未經該公司審查通過，仍未達成依約履行之義務，此亦有該公司99年1月15日（99）吉磊字第008號函附之龍祥公司檢送審文件及PCM審查過程彙整表（原審法院前審一卷429頁）可參，上訴人稱其該次所提送設計文件且經專案管理單位吉磊公司審查通過，吉磊公司並建請被上訴人召開審查會議，尚非事實。（四）本件依本院101年度判字第413判決發回原審法院更審之理由：㈠本件被上訴人究係以上訴人超過系爭97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款第2點所約定超過5日以上（即97年10月16日），經催告仍未完成約定之工作解約，並據以作成原處分，或是以上訴人履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上解約，並據以作成原處分，為本件重要爭點。㈡兩造於97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款第2點，與政府採購法施行細則第111條之關係為何？㈢被上訴人以上訴人履約進度落後百分之百，經2次催告上訴人應確實履行契約規定事項，但上訴人仍無法於期限內履行完成，為確實可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，是否可採，均為本案爭點。被上訴人已明確表示係依兩造另議訂增加條款之系爭新增條款為據，上訴人自受特別條款之約定履約期限之規範，被上訴人係依該規定解除系爭採購契約。另依政府採購法施行細則第111條之規定，係指廠商如有履約進度落後，機關應先通知廠商限期改善而仍未改善，且履約進度落後一定之比例及日數，方符延誤履約期限情節重大，如廠商已履約進度一再遲延，經機關多次催告按期履行未果，又其履約進度落後已符合該條規定之比例及日數，機關再予另定寬限期，否則將予終止或解除契約，此時廠商履約最後期間業已特定，機關自無另行再對廠商催告之必要，否則一再重複寬限履約期間及催告，與政府採購法所規範廠商應遵守契約規定之條件履行，及秉持誠實信用原則之精神有違。本件上訴人及龍祥公司與被上訴人於97年6月11日簽訂系爭採購契約後之上訴人履約情形，已足認定上訴人未依系爭採購契約之規定，按期完成提送「規劃及配置計畫文件初稿」，送吉磊公司審查通過並經被上訴人備查，嗣經被上訴人及吉磊公司多次之函催，上訴人均未依約完成，此時上訴人履約之情形，已符合政府採購法施行細則第111條所稱延誤履約期限情節重大之情形；雖兩造於97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款第2點，約定上訴人應在97年10月11日前（均含專案管理實質審查作業、退件修正等日期）完成上開文件之製作工作，並備文報機關審查，如超過5日以上者（即97年10月16日），被上訴人將依系爭採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定，契約終止解除，不發還保證金，並依政府採購法第101條第1項第10款應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報等語。此一約定，本不影響上訴人已延誤履約期限多日，並多次催告上訴人履行未果之事實，至上訴人之履約期限再予延後並予以特定，又附加有5日之寬限期，及規定上訴人未依期限履約，契約終止解除及將刊登政府採購公報之法律效果，並未免除上訴人依系爭採購契約規定業已遲延履約之責任，僅為以該增加條款再寬延上訴人履約期間。況兩造97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款，依上訴人履約之情形觀之，上訴人於97年9月25日函送系爭工程規劃及配置計畫第五次修正本、97年10月8日函檢送系爭工程細部設計及經費配置初稿、97年10月14日檢送細部設計一式三份、經費配置一式三份及97年10月23日函檢送細部設計修訂版一式一份、工程預算修訂版一式一份供吉磊公司覆審，均未能經吉磊公司審查通過，上訴人於兩造97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款前，已有履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上，又未能於系爭採購契約增加條款第2點規定之97年10月11日履約期，再加5日之寬限期即97年10月16日完成，致延誤履約期限，上訴人於兩造97年9月18日簽訂系爭採購契約增加條款後，亦無有不可避免之事由而致其未履約，是此延誤仍屬可歸責於上訴人，被上訴人亦無庸再行對上訴人催告履行，有如前述，是被上訴人以上訴人有符合政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條所規定之情形，以97年11月3日投市工字第0970025142號函，認定上訴人有政府採購法第101條第1項第10款情事，並附記上訴人如未提出異議者，將刊登政府採購公報，自屬有據等由，而駁回上訴人之訴。
五、本院按：
(一)政府採購法第101條第1項第10款：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」同法施行細則第111條：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」原判決引為證據之系爭採購契約第7條一(一)7：「廠商送交專案管理之審查文件應力求確實，並符合相關技術規範，各文件之審查次數以不超過3次，如有超過次數時視同逾期論並按日計罰。」依原判決認定之事實，上訴人前後5次提送「規劃及配置計畫初稿」及其修訂本，均未經被上訴人委託審查之吉磊公司專案管理審查通過。第3次即第2次之修訂本，吉磊公司於97年8月13日函覆請其再送修正本，即第2次之修訂本未審查通過，則此際上訴人已視同履約逾期。而依約完成提送「規劃及配置計畫文件初稿」送經專案管理審查通過並經被上訴人備查，而此部分是上訴人主要給付義務之第一部分，此部分未履行，其後之各項主給付義務無從履行。上訴人逾期且無履約進度，履約進度落後百分之一百。再依原判決認定之事實，被上訴人至遲在97年9月18日與上訴人訂定系爭採購契約增加條款，約定上訴人應在97年10月11日完成經專案管理審查通過之工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件製作工作，報被上訴人審查，逾期超過97年10月16日未完成者，依系爭工程採購契約第21條終止解除契約。據此，被上訴人至遲在97年9月18日已限期上訴人履約（97年10月11日前履約，逾同年月16日則解約），則至被上訴人於97年10月29日向未完成履約之上訴人表示解除契約，顯已逾10日，以97年10月17日算至29日亦已逾10日。換言之，上訴人履約進度落後百分之一百，被上訴人予以限期履行，上訴人屆期未改善，且逾期日數達10日以上。又原判決認定上訴人無不可避免之事由致其無法履約，其未完成履約為可歸責於上訴人，此部分認定核無不合。因而，被上訴人以系爭採購契約第21條：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」而解除契約，並據以作成原處分，即無不合，上訴人請求確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷違法，並無理由，應予駁回。
(二)本院前發回判決，指示被上訴人究係以上訴人超過上開新增條款所約定超過5日以上（即97年10月16日），經催告仍未完成約定之工作解約，並據以作成原處分，或是以上訴人履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上解約，並據以作成原處分，為本件重要爭點等語，係要原審查明被上訴人解除契約之理由為何（因原審法院100年度訴更一字第38號判決認定上訴人逾越97年10月16日之期限，「迭經催告」，仍未完成約定之工作），並非認上訴人超過上開新增條款所約定超過5日以上（即97年10月16日）未履約，被上訴人應再經催告程序始得解約。而原判決所持本件「機關自無另行再對廠商催告之必要」，觀諸其理由為「又其履約進度落後已符合該條規定之比例及日數，機關再予另定寬限期限，否則將予終止或解除契約，此時廠商履約最後期間已特定，……否則一再重複寬限履約及催告，與……有違」，可知原判決之意係認系爭新增契約條款之約定履約期限，是被上訴人對上訴人履約進度落後之限期履行，被上訴人無庸在上訴人不依此期限履行後，再催告上訴人履行，始得解約。其論述雖嫌簡要，但見解並無不合。上訴意旨以本院前發回判決之上開指示，指摘原判決認「機關自無另行再對廠商催告之必要」，判決違背法令云云，尚有誤會。至被上訴人與上訴人在97年9月18日訂立之系爭採購契約增加條款第1條：「有關本工程97年9月12日前因可歸責於廠商之遲延履約乙節，廠商願意依照工程採購契約相關規定計算繳交逾期違約金，絕無異議」，係重申兩造依契約應有之權利義務關係（見系爭工程採購契約第17條），其餘條款又無免除上訴人已逾期履約之法律效果之約定，第2條約定上訴人應在97年10月11日完成經專案管理審查通過之工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件製作工作，報被上訴人審查，性質上係被上訴人限期上訴人履約。上訴意旨認兩造簽署系爭採購契約增加條款，係就97年9月18日以前的事情以逾期罰款之方式一筆勾消，本件爭點應是上訴人97年9月18日契約變更後上訴人有無遲延，且符合政府採購法第101條第1項第10款規定事由云云，並無足採。
(三)從而，原判決駁回上訴人之訴，結論無不合。原判決雖未詳論上訴人履約進度落後比例及日期日數，然於判決結果無影響，不得據以請求廢棄原判決。上訴意旨求予廢棄原判決，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月20日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官姜素娥法官蕭惠芳法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國101年12月21日
書記官莊子誼