裁判字號：臺灣新北地方法院86年訴字第1594號民事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：履行契約
臺灣板橋地方法院民事判決八十六年度訴字第一五九四號
原告乙○○即反訴被告訴訟代理人甲○○律師
吳宗輝 律師複代理人 賴淑惠 律師被告丙○○住台北縣○○鄉○○路○○○巷○號九樓之三即反訴原告訴訟代理人 林靜文 律師
劉岱音 律師複代理人 姜宜君 律師
施介元 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十六萬二千七百六十元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：求為判決
（一）駁回反訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述
一、本訴部分
（一）緣被告與原告於民國八十一年十月九日簽立買賣協議書，由被告向原告買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─１３９號會員證權利（下稱系爭會員證權利買賣），總價一百零五萬元，其付款方式為被告丙○○承接該會員證之銀行（即臺灣中小企業銀行）貸款七十六萬二千七百六十元整，餘款則由被告以台支或現金一次給付與原告（見買賣契約第三條）。詎被告張聰洲並未確實履行合約，自八十五年十月起即未繳納前開之承接貸款，經原告屢次催討，亦置之不理。按民法第三百六十七條前段之規定：買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，本件原告與被告既有上開買賣關係存在，則依前開法條之規定，被告自有向原告給付如聲明所示買賣價金之義務。
（二）對被告抗辯之陳述
１、原告與被告間有關系爭會員證權利買賣契約，係屬於權利之買賣，按民法第三百五十條前段規定：「債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。」所謂其權利確係存在，不僅指其權利確屬有效成立，且須尚未消滅之謂（見 鄭玉波 君著，民法債編各論第三十八頁以下），在本件訴訟中原告出賣予被告之會員證權利，其會員權利確屬有效成立，且尚未消滅，關於此未見被告爭執，其應屬真正；次按系爭契約書第四條第一款規定：
「本約會員證依球場規定尚不能辦理過戶手續，惟賣方保證本約會員無任何權利瑕疵，並同意自立約日起一切權利義務均移轉於買方承受。」其中所指「無任何權利瑕疵」，實與民法第三百五十條上段規定「權利確係存在」同義，亦即指該會員權利有效存在，且未消滅而言，在本件訴訟中，被告多次執此系爭會員證至長安高爾夫球場打球，並享有會員之權利，故原告並無違反系爭契約書第四條第一款之情事。
２．原告與被告就系爭會員證之買賣成立於八十一年十月九日，由行政院體育會八十六體委（一）字第００二七八二號函可知，該球場於八十一年十月間經主管機關核准在案，其後該球場雖因逾原核定建造完成期限，而未依規定申請延長完工，於八十四年一月十日經主管機機關撤銷球場設立許可，惟此僅可謂該球場若經主管機關撤銷許可設立致影響會員權利，被告可憑會員資格向球場所屬公司主張權利而言，但斷無就此不可歸責於原告之事由，向原告主張瑕疵擔保之責；
３．原告與被告間買賣契約成立於八十一年十月九日，隨即交付會員證予被告，至今已逾五年，縱認原告應負瑕疵擔保之責，然被告之瑕疵擔保請求權依民法第三百六十五條第一項亦已罹於時效。
二、反訴部分
（一）按權利瑕疵擔保之要件之一，須權利之瑕疵於買賣成立時存在，若權利之瑕疵於買賣成立時，並未存在，而於事後發生者，則為債務不履行之一種，此時須有可歸責於出賣人之事由，始可由出賣人負債務不履行之責任，此觀之於民法第二百二十五條第一項及同法第二百二十六條第一項自明。
（二）查本件原告（即反訴被告）與被告（即反訴原告）間就有關系爭會員證之買賣係屬於權利買賣，依民法第三百五十條上段規定，原告（即反訴被告）僅負權利存在之擔保，並不負權利無缺之擔保；而本案中被告（即反訴原告）自始未主張持此球證無法向長安高爾夫球場行使會員權利，足見系爭買賣之權利確係存在；且依行政院體育委員會八十六年體委（一）字第００二七八二號函謂：「長安高爾夫球場於八十年十月十九日核准設立，至八十四年一月十日始因未依規定申請延長完工，始經主管機關撤銷許可。」然本件系爭買賣契約成立於八十一年十月九日，隨即交付會員證，於契約成立當時，非僅該會員證之權利確係存在，且依行政院體育委員會之函觀之，亦無任何瑕疵存在，詎料，被告（即反訴原告）僅憑時隔四年且不可歸責於原告（即反訴被告）之事由，向原告主張應負債務不履行之責，顯然於法無據；
（三）退一步言，縱認原告應負瑕疵擔保之責，然此事已時隔五年，依民法第三百六十五條第一項之規定，被告（即反訴原告）之瑕疵擔保請求權亦罹於時效。
參、證據：提出買賣協議書影本一件為證。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明
一、本訴部分：求為判決
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免於假執行。
二、反訴部分：求為判決
（一）反訴被告應給付反訴原告七十九萬五千八百九十八元及自反訴起狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述
一、本訴部分：
（一）系爭高爾夫球場未合法開放使用，原告未依債之本旨履行應賦予被告合法之高爾夫球場之會員權利，顯為不完全給付，被告依法得解除契約：
１．系爭契約書第四條過戶手續第一款中規定：「本約會員証依球場規定尚不能辦理過戶手續，惟賣方保証本約會員証無任何權利瑕疵並同意自立約日起一切權利義務均移轉予買方承受」，惟依鈞院八十六年十一月二十四日函行政院體育委員會查詢系爭高爾夫球場有無提出使用許可申請，經體委會以八十七年一月八日八十六體委（一）字第二七八二號函覆鈞院以：「長安國際開發股份有限公司嗣後依規定申請『長安汶水高爾夫球場』及『長安石門高爾夫球場』，前者未依規定申請延長完工，經教育部於八十四年一月十日以台（８４）體字第○○一○八號函，撤銷球場設立許可；另『長安石門高爾夫球場』復經教育部於八十五年九月二十六日（８５）體（三）字第八五○七五六八一○號函同意球場名稱變更為『長安高爾夫球場』，目前該球場尚無提出開放使用之申請。」足見系爭高爾夫球証所提供之長安高爾夫球場地即為原名之「長安汶水高爾夫球場」或「長安石門高爾夫球場」。惟前者已撤銷設立許可，後者則未提出開放使用之申請。
２．又依新竹縣政府八十八年九月四日八八府建都字第一○○二二○號函謂：「查長安汶水高爾夫球場曾提出雜項執照申請，惟未領得雜項使用執照，經撤銷後，現正辦理長安高爾夫球場變更面積開發計畫，由內政部營建署審議中。」復依據行政院體育委員會民國八十八年四月二十六日台八十八體委設字第○○五三九二號函，說明四謂「球場籌設面積變更後，仍須依土地開發及建築管理等相關法令規定，辦理球場後續開發事項。」故無論是「長安汶水高爾夫球場」或「長安石門高爾夫球場」於變更球場面積後，仍應依法辦理開發事項，惟依上開體委會之信函，上開高爾夫球場迄今仍未領得雜項使用執照，亦未提出開放使用之申請。
３．按高爾夫球場係位於山坡地，依山坡地開發建築管理辦法第四條第二款之規定，必須申請雜項執照，且依同法第二十三條及二十四條第一項之規定，進行雜項工程時，應為安全防護措施，並應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照。故長安高爾夫球場既未提出雜項執照之申請或未依法領得雜項工程使用執照時，即屬未經查驗合格，非但安全防護措施堪慮，且依同法第二十五條第三項之規定，逾期未申領雜項執照或逾期未依前條領得使用執照者，註銷其核可。且依高爾夫球場管理規則第九條第三款之規定高爾夫球場應於興建完成後，檢送雜項工程使用執照，向行政院體育委員會申請開放使用，經審查同意者，許其開放使用。故「長安高爾夫球場」未領得雜項工程使用執照，即開放供人使用，顯已違反高爾夫球場管理規則第九條之規定，依同法第十條之規定，擅自開放使用者，得撤銷其籌設。
４．兩造於簽訂系爭買賣協議書時，原告並未告知被告該會員証之球場未領得使用執照（即無合法使用權），是依民法第三百五十三條權利之瑕疵，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，則原告未依債之本旨履行應賦予被告合法之高爾夫球之會員權利，顯已構成民法第二二七條不完全給付且迄今未能補正，被告得類推適用民法第二二六條及第二五六條之規定解除系爭買賣契約。退步言之，縱鈞院認該瑕疵非不能補正，則依最高法院民國七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議（一），在出賣人補正瑕疵以前，買受人得行使同時履行抗辯權，即得拒絕給付價款。
（二）被告已給付大部分貸款金額，並非尚有七十六萬二千七百六十元之價款未付：
１．查兩造訂立系爭會員證權利買賣契約後，現金給付部分為二十八萬七千二百四十元，被告已一次付清，貸款部分被告亦自系爭契約訂立後，即按期繳納原告以 張啟顯 名義向台灣中小企業銀行貸款之本息，從八十一年十月三十日起至八十六年八月二日止，計已償清貸款本息四十五萬一千三百五十三元，另於八十三年十一月至八十四年四月，共有六期應付貸款本息，被告因據聞系爭高爾夫球證無法取得合法使用權利，被告始自八十六年八月二日以後未繼續繳納貸款金額，致由張啟顯代墊五萬六千七百三十三元貸款本息，惟被告亦已清償與張啟顯，總計被告已付清貸款達五十萬八千零八十六元。
２．依原告所傳訊之証人張啟顯及其妻 謝秀美 於八十七年三月三日至鈞院亦証稱：因球証無法過戶，所以未過戶給乙○○，原貸款尚欠四十九萬四千五百一十六元等語，是亦可証明被告於承接貸款後有繳款之事實，並非如同原告所述，全未繳款。
３．被告購買系爭會員證權利，而與介紹人緯昇高爾夫球事業有限公司簽訂訂金合約書，總價為一百零七萬元，被告並支付訂金十萬元，而與原告簽訂系爭買買契約時，總價為一百零五萬元，相差二萬元，為緯昇高爾夫球事業有限公司利用契約差價而獲得之二萬元傭金，當時兩造約定由被告承接貸款餘額七十六萬二千七百六十元，及以現金支付餘款十八萬七千二百四十元，故被告已以現金支付之價金計為二十八萬七千二百四十元(000000+187240=287240，不含傭金二萬元)，連同前開已繳付之貸款五十萬八千零八十六元，共計已繳交價金七十九萬五千三百二十六元。
二、反訴部分：
（一）承上本訴部分所述，系爭球場無法取得合法使用權，則系爭球証顯有權利上之重大瑕疵，反訴被告未依債之本旨提出給付，即未使反訴原告取得經政府主管機關許可，合法開放使用之高爾夫球場之高爾夫球會員權利，故不生提出之效力，未履行第三百四十八條之義務，反訴原告自得依民法第三百五十三條之規定，主張第二百二十七條不完全給付，類推適用民法二百二十六條及二百五十六條之規定，得解除契約，並以反訴狀繕本之送達為解除契約意思表示。反訴原告自系爭契約訂立以來，既已陸續繳交價金共計新台幣七十九萬五千三百二十六元，反訴原告自得請求反訴被告依民法第二百五十九條回復原狀，返還上開已給付之價金。
（二）反訴原告係主張依民法第三百五十三條權利瑕疵之規定，依民法第二百二十七條不完全給付，類推適用第二百二十六條及第二百五十六條之規定行使解除契約之權利，其請求權時效為十五年，非反訴被告所謂依民法第三百六十條物之瑕疵解除權之消滅時效，故時效尚未消滅。
參、證據：提出買賣協議書影本一件、存摺影本一件、傳真函影本一件、民庭決議內容一份、高爾夫球場管理規則一件、匯款條回執一件、收據影本一件為證。
丙、本院依聲請
一、向行政院體育委員會函詢「座落於新竹縣之『長安高爾夫俱樂部』球場有無提出使用許可之申請？如有，何時提出申請？是否已獲得使用之許可？」
二、向新竹縣政府函查「長安高爾夫俱樂部」球場有無提出建造執照及雜項執照之申請？
三、向長安高爾夫球場函查被告是否曾持系爭球證至該球場消費，如有，其次數？
四、訊問證人張啟顯、謝秀美並依職權
一、向長安國際開發股份有限公司函查長安高爾夫球場設立之時間，及其前身究為「長安汶水高爾夫球場」或「長安石門高爾夫球場」？
二、向臺灣企業銀行（原臺灣中小企業銀行）函查其客戶張啟顯在該行之原貸款本金，現尚餘本金數額。
理由
甲、本訴部分：
一、本件原告起訴主張兩造於八十一年十月九日簽立買賣協議書，由被告向原告買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─１３９號會員證權利，總價一百零五萬元，付款方式為被告承接該會員證之銀行貸款七十六萬二千七百六十元整，餘款則由被告以台支或現金一次給付與原告，詎被告丙○○並未確實履行合約，爰依民法第三百六十七條前段之規定訴請原告給付貸款部分之買賣價金七十六萬二千七百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。被告則以系爭高爾夫球場未合法設立登記，未取得合法使用權，故系爭買賣之球證權利具有民法第三百五十條之瑕疵，而原告未依債之本旨履行賦予被告合法之高爾夫球場之會員權利，違反民法第三百四十八條之給付義務，顯已構成民法第二百二十七條不完全給付，且迄今未能補正，被告自得依民法三百五十三條規定，按民法第二百二十七條類推適用民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定解除系爭買賣契約，並於出賣人補正瑕疵以前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付價款等語置辯。
二、原告主張兩造於八十一年十月九日簽立買賣協議書，由被告向原告買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─１３９號會員證權利，總價一百零五萬元，付款方式為被告承接該會員證之銀行貸款七十六萬二千七百六十元整，餘款則由被告以台支或現金一次給付與原告之事實，為兩造所不爭執，且有買賣協議書一件在卷可憑，應堪信為真正。
三、按債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，學說上稱之為履行承擔，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，故債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。履行承擔契約之標的為履行債務人對他人（債權人）之債務，例如抵押不動產所有人甲將其不動產出賣予乙時，乙得向甲約定以該不動產代價之一部，向抵押權人丙清償甲之債務，此種甲乙間之契約即為履行承擔。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履行承擔與第三人負擔契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第三人向債權人為給付，此與第三人負擔契約相似，但第三人不履行者，於第三人負擔契約，債務人應依民法第二百六十八條負損害賠償責任，但於履行承擔契約，則債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償損害而已。再者，履行承擔契約與第三人利益契約亦不同，後者之第三人（類似履行承擔契約之債權人）有直接請求權，但履行承擔契約之債權人（類似第三人利益契約之第三人），則並無直接請求權，因此履行承擔契約又稱「為相對人之契約」而不能稱為「為第三人之契約」，民法第二百六十九條之規定原則上亦不適用。最高法院二十一年上字第一六七九號判例謂：「合夥人將自己之股分轉讓於他人時，雖已將自己應分擔之損失交付受讓人，並約明以前合夥所負之債務由受讓人清償，亦僅得請求受讓人向債權人清償，俾自己免其責任」，即係闡明債務承擔契約之法律關係，足供依循（並參見 孫森焱 ，民法債編總論，七十四年二月五版，第七一八頁； 邱聰智 民法債編通則，修訂六版，第四七八至四七九頁；鄭玉波，民法債編總論，第四九四頁之論述）。準此以解，履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之第三人不依約對債權人履行時，債務人僅得訴請該第三人向債權人為給付，倘第三人不為履行，債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償其因此所受之損害而已，並無權利請求該第三人逕向自己為給付。
四、經查：（一）本件被告以總價新台幣一百零五萬元向原告購買原告所有之長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─一三九號會員證權利之買賣契約，於第三條之付款方式
（１）即約定：「立本約時買方承接貸款總額為新台幣柒拾陸萬貳仟柒佰陸拾元整（其中包括本金柒拾陸萬壹仟肆佰肆拾陸元與利息壹仟參佰壹拾肆元）餘額新台幣拾捌萬柒仟貳佰肆拾元整（其中訂金壹拾萬元已扣除），以台支或現金一次給付與買方」，而此所謂承接貸款係指承接原告對之購買該會員證權利之前手張啟顯，在臺灣企業銀行（原臺灣中小企業銀行）之貸款金額之事實，有買賣協議書一件在卷可稽，且為兩造所不爭執，足見兩造間係以訂立履行承擔契約，由被告履行承擔原告對他人債務之方式，作為兩造間買賣價金之部分給付，是兩造間於買賣契約外，併訂有一履行承擔契約（無名契約）存在甚明。（二）被告於訂立此履行承擔契約後，雖曾依約為原告給付銀行貸款，惟迄八十六年八月二日後即因故未按期繳納乙節，亦據被告自承在卷，且為原告就被告嗣後未向銀行繳款之事實所不爭執，並有臺灣中小企業銀行之存摺一件附卷可證，是原告主張被告有未依約履行承擔義務之事實，固堪信為真正，惟揆諸前揭說明，原告於被告不依履行承擔契約對銀行給付時，僅得依該契約訴請被告向銀行為貸款之給付，並無權利依兩造間之買賣契約或履行承擔契約之關係，請求被告逕向自己為該給付甚明。倘被告仍不為履行，原告則僅得依其與被告間債務不履行之相關規定，於其因受銀行或其前手即訴外人張啟顯之請求而受有損害時，轉向被告請求賠償其因此所受之損害而已。（三）從而，原告依兩造間之買賣契約關係，主張依民法第三百六十七條之規定訴請判令被告逕向原告給付兩造間合約約定之承接貸款金額七十六萬二千七百六十元，並起訴狀繕本送達後之遲延利息，即難謂為正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張系爭長安高爾夫球俱樂部會員所得使用之長安高爾夫球場，雖曾經教育部於七十八年二月三日以台（七八）體字第五四０五號函核准長安國際開發股份有限公司設立該長安高爾夫球場，惟後來教育部以土地不完整，為期土地完整使用為由，要求該公司勿動土興工，並應先將球證繳回，俟球場重新規劃土地使用經審核通過後，再另行核發設立許可證，教育部乃於七十八年九月二十六日會議決議註銷原核發該球場之設立許可證，長安國際開發股份有限公司 嗣乃復 申請「長安石門高爾夫球場」，並經教育部於八十年十月十九日台（八十）體字第五五七五五號函核准設立。「長安石門高爾夫球場」後經教育部於八十五年九月二十六日台（八五）體（三）字第八五０七五六八一號函同意球場名稱變更為「長安高爾夫球場」，惟目前該球場尚無提出開放使用之申請等事實，有長安國際開發股份有限公司之覆函、行政院體育會八十六體委（一）字第００二七八二號函各一件附卷可憑，且為反訴被告所不爭執，應堪信反訴原告主張長安高爾夫球場未取得合法使用權之事實為真正。
二、茲應審究之爭點厥於：長安高爾夫球場未經合法設立登記（未取得合法使用權），是否構成民法第三百五十條規定之權利瑕疵？
三、按民法第三百五十條所謂債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，學說上稱為權利存在之瑕疵擔保。出賣人應擔保其買賣標的物之權利存在或未消滅，亦即以權利不存在或權利已消滅為其瑕疵之具體內容。前者係指權利未曾有效成立，後者係指權利雖曾有效成立，但於買賣契約成立時業已消滅者而言。（邱聰智，債法各論上冊，第九十九頁）申言之，該條之瑕疵擔保，係擔保該買賣權利之真實(Realitaet)而言，此係擔保權利於契約訂立時有其存在，但並不擔保該權利之品質及其利用(Guete)，擔保責任惟就買賣之時點，擔保權利之成立及不附有抗辯，於買賣契約訂立後，出賣人債權之繼續，則不負擔保責任，僅負雙務契約履行上之責任。（ 史尚寬 ，債法各論，第十六頁）。經查：兩造簽立之系爭買賣協議書，買賣之標的為長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─１３９號會員證權利，買賣價金為一百零五萬元，為兩造所陳明，並有買賣協議書一件存卷可考，均已認定如前，故反訴原告所買受者係該會員證所表彰之長安高爾夫俱樂部會員權利，因此得享有包括使用長安高爾夫球場在內之一切會員權利甚明，則該買賣協議書所讓與之會員權利，於長安高爾夫俱樂部以該會員證製發並予以證明時，即已存在，且未有消滅之事由，至於契約成立後本於該會員權利所得使用之俱樂部設備即高爾夫球場本身是否在行政上經合法設立登記，是否取得合法使用權，應屬該權利買買契約有效成立並存在後，債務人能否履行債務，提供高爾夫球場供會員行使權利之問題，亦即乃嗣後債務履行之問題，與權利本身之瑕疵無關。易言之，此乃倘嗣後該高爾夫球場因行政主管機關撤銷許可或勒令停用時，權利行使受影響之會員能否依其會員資格向會員所屬之公司或俱樂部主張債務不履行之問題，與買賣契約成立時之瑕疵擔保責任應屬二事，不可混為一談，本件之系爭會員球證權利既已有效存在，足見系爭買賣之權利確係存在，是反訴原告主張系爭買賣契約之賣方即反訴被告本於契約應擔保之內容為球場須取得合法使用權，使系爭會員證有合法使用權存在，否則系爭會員證權利有民法第三百五十條所定之權利瑕疵云云，顯將權利之存在本身與權利存在後之行使與利用本身混為一談，應不足採。
四、至反訴被告是否構成系爭買賣契約成立後之債務不履行，因反訴原告就此部分並未為主張或抗辯（反訴原告係主張契約「成立時」權利即有瑕疵，依民法第三百五十三條之規定行使債務不履行之「效果」，此點見下述之說明，並非主張反訴被告之行為構成契約「成立後」之債務不履行，此點應予區辨），且亦未進而舉證其持系爭球證事實上無法向長安高爾夫球場行使會員權利，以實其說，本院自無庸審酌。
五、又反訴原告雖另主張反訴被告未依債之本旨提出給付，使反訴原告取得經政府主管機關許可，合法開放使用之高爾夫球場之高爾夫球會員權利，故不生提出之效力，未履行第三百四十八條之義務，反訴原告得依民法第三百五十三條，關於債務不履行之規定行使權利，進而依債務不履行中第二百二十七條不完全給付，類推適用民法二百二十六條及二百五十六條之規定解除契約等語，惟查：民法第三百五十三條之文義雖規定「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，惟學者通說均認為，本條條文所稱之「第三百四十八條」云者，應係「第三百四十九條」之筆誤，給付義務本身之違反，尚不在適用範圍之列，蓋出賣人違反給付義務而不履行時，出賣人僅在有過失時，始負債務不履行責任（參見民法第二百二十條、第二百二十六條、第二百三十一條），如謂本條規定包括第三百四十八條之移轉財產權義務在內，則出賣人對於給付義務將負無過失責任，如此勢將推翻債之通則所建立之無過失責任，殆無可能。（見鄭玉波，民法債編各論上冊，第三十六頁；邱聰智，債法各論，上冊，第一０六頁）是反訴原告上開反訴被告未履行第三百四十八條之給付義務，進而得依第三百五十三條規定行使解除權云云之主張，殊嫌誤解，亦不足採。
六、從而，反訴原告主張反訴被告之給付違反第三百四十八條之給付義務及構成第三百五十條之權利瑕疵，依民法第三百五十三條之規定及第二百二十七條不完全給付，類推適用民法二百二十六條及二百五十六條之規定，解除契約並請求回復原狀，返還已給付之七十九萬五千八百九十八元及遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘之陳述、主張及舉證，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官吳從周右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年七月十四日~B書記官許清琳