裁判字號：臺灣桃園地方法院102年智易字第16號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度智易字第16號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊水益上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23794號），本院判決如下：
主文楊水益明知為未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商品，意圖販賣而持有，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示仿冒商標圖樣之菸品均沒收。
事實
一、楊水益前因販賣仿冒商標菸品案件，經本院以98年度壢簡字第486號判處有期徒刑3月確定，甫於民國98年5月26日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知如附件所示之長壽黃硬盒菸、長壽白軟包菸、佳士達等菸品名稱之商標圖樣，業經臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）、日商‧日本香煙產業股份有限公司（下稱日商香煙公司）於各該菸品上取得商標註冊登記，且明知其於101年7月間某日，於臺灣地區不詳處所，向真實姓名、年藉不詳之人所取得如附表一所示之香菸，係不明之人所製造，未得商標權人同意，為行銷目的而使用相同於上開註冊商標圖樣之仿冒香菸，竟基於意圖販賣扣案如附表一所示仿冒香菸之犯意，於101年
7月間某日起取得而持有，並在桃園縣龜山鄉、中壢地區之檳榔攤、雜貨店伺機兜售。嗣因民眾向警方檢舉，警方協請該檢舉人向楊水益聯繫交易，而於101年9月18日晚間8時45分許，為警在○○縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得如附表一所示之仿冒商標香菸。
二、案經臺灣菸酒公司訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），經被告楊水益於準備程序中同意作為證據（見本院102年度審智易字第13號卷第23頁反面，下稱審智易卷），而檢察官迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，為警查扣如附表一之菸品之事實，然矢口否認有何意圖販賣而持有仿冒商標商品罪，辯稱：扣案香菸部分過期、部分已經發黃，雜貨店、檳榔攤都不可能再賣這種菸，賣伊香菸的人是告訴伊外面長壽黃硬盒每條賣新臺幣（下同）550元，但因是公賣局流出來的菸品，且快到期了，所以便宜賣，每條450元，因伊本身有抽菸，加上其在工地從事打掃工作，請打掃的工人，打掃的工人，一天就要抽3、4條香菸，渠等只要有菸抽就好，佳士達香菸是伊託朋友從國外帶回，其他的香菸則是之前法院發還的，伊不認為扣案菸品是假的，且伊買香菸是要用來祭拜神明，並沒有要販賣 云云 。經查：
㈠、商標註冊/審定號第00000000、00000000號所示「長壽LONGLIFE」、「Longlife」商標圖樣（如附件），前經臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記在案，臺灣菸酒公司為系爭商標之商標權人，並分別指定使用於菸、菸草、香煙、雪茄、煙斗、濾嘴、煙灰缸、打火機等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果明細在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23794號卷第12、13頁，下稱偵查卷），是臺灣菸酒公司就「長壽LONGLIFE」、「Longlife」商標圖樣享有商標權保護之事實，堪以認定。而商標註冊/審定號第00000000號所示「CASTER」商標圖樣（如附件），經日商香煙公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記在案，並分別指定使用於香煙、捲菸紙、煙斗、濾嘴、煙管、煙盒、煙架、雪茄切割器、煙袋、打火機、打火石、煙灰缸、火柴等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果明細在卷可稽（見本院102年度智易字第16號卷第64頁，下稱本院卷），是日商香煙公司就「CASTER」商標圖樣享有商標權之事實，亦堪認定。又扣案如附表一編號1、2所示之長壽黃硬盒菸、長壽白軟包菸經鑑定後，判定非臺灣菸酒公司產製之菸品，而扣案如附表一編號3所示之佳士達香菸，經鑑定後，認菸包印刷顏色與真品不符，且香菸口味亦不同，鑑定為仿冒品，且仿冒菸品上之商標圖樣仿冒使用日商香煙公司註冊之00000000號「CASTER」商標圖樣一情，有臺灣菸酒公司臺北菸廠101年9月27日臺菸酒北菸政字第0000000000號、臺灣菸酒公司內埔菸廠101年9月27日臺菸酒內菸品字第0000000000號函、傑太日煙國際股份有限公司於102年9月23日出具之函文暨檢附之資料在卷可佐（見偵查卷第9至10頁、本院卷第62至64頁），是扣案如附表一所示之菸品均為仿冒品，已堪認定。又該扣案如附表一之仿冒菸品，其煙盒外部確印有「長壽LONGLIFE」、「Longlife」、「CASTER」商標圖樣，是扣案如附表一所示之仿冒菸品，亦為侵害商標權之仿冒商標商品無訛。
㈡、雖被告以前詞辯稱，然被告就扣案如附表一所示菸品之購入來源，於警詢中先稱：佳士達菸是託朋友出國時帶回，白長壽則是向林口（按即新北市林口區）的檳榔攤購得， 黃長壽 則是一個真實姓名、年籍不詳，使用未顯示電話之男子打給伊說要賣云云（見偵查卷第4頁），於偵查中改稱：是搭伊計程車的客人說有店面到期的香菸要便宜賣給伊，伊就買了
3箱，縣政府也有把之前扣案的香菸發還給伊，21條佳士達香菸是託朋友帶回國的，伊是在虎頭山、八德市那邊的公園旁買到香菸云云（見偵查卷第25頁、第87頁），於本院準備程序中復辯稱：扣案如附表一所示香菸都是伊在虎頭山那邊跟別人買來的云云（見審智易卷第23頁），嗣於本院審理中則改口稱：長壽黃硬盒菸、長壽白軟包菸都是在虎頭山所購得，佳士達菸則是託友人從國外帶回云云（見本院卷第20頁），是被告就扣案如附表一之香菸來源，前後供述不一，所言已難盡信。
㈢、又據證人即臺灣菸酒公司桃園營業處事務員 安可信 於偵查中證稱：長壽菸有外銷，外銷的包裝不一樣，本次查扣的菸品都是仿冒的，一包菸的批發價是55.2元，零售價是60元，菸品是1年到期，到期後，公賣局會更換，一包換一包，換回的菸品會退回廠裡面銷毀，零售商不會因到期煙受到損失等語（見偵查卷第64、65頁）可知，臺灣菸酒公司因菸品保存期限甚短，而設有換貨機制，以避免零售商損失一情甚為明確，是零售商僅須透過換貨，即可重新取得未到期之香菸，而無須承擔菸品到期需減價販售之損失，是被告辯稱店家說菸品到期便宜賣云云，已非無疑；而被告雖辯稱扣案之菸品，有些是縣政府發還、有些是公賣局所流出的菸品云云，然據告訴代理人即臺灣菸酒公司桃園營業處人員 陳睿能 於偵查中指稱：查獲仿冒香菸都會銷毀，且扣案的菸品上有很多特徵點均可辨識扣案香菸並非臺灣菸酒公司出產等語（見偵查卷第24頁），而證人即桃園縣政府煙酒科承辦人 簡紅玉 、 王藍永 、 簡志霖 亦於偵查中證稱：法院裁定發還的菸品均是真品，從來沒有發還過仿冒菸品等語明確（見偵查卷第65頁），然本件被告遭查扣如附表一所示之扣案菸品，經鑑定後，確為仿冒香菸，業如前述，此與上開證人證述內容相互勾稽，被告遭扣案之菸品自不可能係被告先前於縣政府所領回之真品香菸或公賣局流出之真品香菸，被告前揭辯詞，實屬無稽。
㈣、至被告雖於本院審理中辯稱：伊不清楚菸品之真假，亦無販賣之意圖云云，然被告於上揭時、地遭查扣如附表一所示之菸品，包裝封膜完整未拆，數量龐大，顯然已逾個人施用之數量；且被告於警詢中供稱：伊以每條430元之價格向南部友人購得些許潮濕的長壽黃硬盒菸云云（見偵查卷第3頁反面），或是其於書狀中陳述是以每條450元之價格，向虎頭山之攤販購得長壽黃硬盒菸云云（見本院卷第23頁），其所購買之來源均非來自經營菸酒批發或零售之業者，且其所購入菸品之價格，亦遠低於長壽黃硬盒菸之市售價格甚多，佐以被告先前亦曾因非法販賣侵害商標權之商品罪，遭判處有期徒刑3月，是被告對於香菸之來源、真偽，自應更為謹慎小心，然其卻向來路不明之人，以低於市價甚多之價格購入香菸，顯見其就所購之菸品為仿冒菸品一節，知之甚明。復參以被告前於警詢中自承：伊於101年9月18日晚間8時45分許，在○○縣○○鄉○○路○○○號前遭查獲販賣一箱長壽黃硬盒菸，伊所販售的黃長壽硬盒裝1箱（50條煙），是伊以每條430元之價格向伊友人購入，伊每條賣450元，一箱總價2萬2,250元，伊只有賣該箱香菸，而且還沒拿到錢等語（見偵查卷第3頁反面至第4頁）可知，被告確有販售仿冒商標香菸之主觀意圖甚為明確，是被告辯稱其不知扣案菸品為仿冒商標之仿冒品，亦無販賣意圖云云，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。
二、綜上所述，被告前揭辯詞，均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕。故關於販賣之罪，倘係員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲者，因員警主觀上並無買受之真意，事實上並無買賣之意思合致，然被告原具有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂犯。經查，被告係經民眾向警方檢舉，經警方協請檢舉人聯繫被告佯裝交易，並相約在○○縣○○鄉○○路，因而查獲，是揆諸前揭說明，因檢舉人並無購買之真意，被告事實上即不能真正完成買賣，則被告所為非屬販賣既遂之行為，而依商標法第97條規定，並無處罰販賣未遂之行為，準此，被告所為應僅屬意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為。
㈡、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。又被告係以一行為，同時侵害臺灣菸酒公司、日商香煙公司之法益，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重處斷。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本院審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖小利，意圖販賣而持有品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，且其有事實欄所載相類前科，仍不知悔悟，而本次遭查扣之菸品數量甚大，顯係囤貨以供販賣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害、家庭經濟狀況，以及迄至本院審理終結前均未能與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢、按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，本件被告意圖販賣而持有侵害商標權之商品犯行，既應依商標法第97條之規定處斷，是扣案如附表一所示之物，均係仿冒商標商品，均依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
四、爰不另為無罪部分
㈠、公訴意旨略以：被告楊水益明知其自姓名、年籍不詳之人處所取得之國際金橋長支濾嘴香菸220包，係不明之人所製造，而使用相同於註冊商標圖樣之仿冒私菸，竟基於販賣仿冒香菸之犯意，自101年7月間起，利用其所駕駛之車牌號碼000-00號營業計程車裝載仿冒商標之香菸，並以0000000000號行動電話為連絡工具，在桃園縣龜山鄉及中壢地區之檳榔攤、雜貨店，兜售國際金橋長支濾嘴香菸。嗣於101年9月18日晚間8時45分許，為警在○○縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得國際金橋長支濾嘴香菸共220包。因認被告涉犯商標法第97條之罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第12
8號判例意旨足參。次按，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴之犯罪事實係被告基於一意圖販賣而持有仿冒香菸之犯意，而持有扣案如附表一所示之仿冒香菸以及國際金橋長支濾嘴香菸220包等情，因認被告涉犯商標法第97條之罪，雖檢察官於102年8月27日、102年10月2日分別以補充理由書表示國際金橋長支濾嘴香菸220包非仿冒品，並更正起訴書之附表等情（見本院卷第28頁、第61頁及其反面），然依前開說明，其檢察官就此部分未提出撤回起訴書以敘述理由，自不生撤回起訴之效力，況被告所為係實質上一罪，一部減縮，亦不得減縮起訴犯罪事實之效力，是本院仍得就全部的犯罪事實為審理，合先敘明。
㈢、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
㈣、公訴人認被告涉犯商標法第97條之罪，無非係以被告之供述、證人 吳昌華 、安可信、簡志霖、王藍永等人之證述、扣案菸品等為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何違反商標法第97條之罪嫌，辯稱：國際金橋長支濾嘴香菸是伊在桃園縣○○鄉○○路的○○商行所購得，並非仿冒香菸，且已領回等語（見偵查卷第4頁）。經查：
⒈按台中市政府財政局100年7月5日中市000000000000
00號函附該進口業者回答：「…必須商家提供進貨憑證或發票才有辦法確認為本公司進口香菸。…原廠並無防偽的機制，故無法提供初步辨識方法…」，另台中市政府財政局101年9月25日中市財菸字第0000000000號函表示有關「國際金牌長支濾嘴香菸」菸品真偽判定方法依該進口公司表示「…銷售之菸品皆依稅捐稽徵法規定開立統一發票，請各縣（市）政府送交鑑定前，要求店家提供購買憑證、發票或進貨單據，俾利該公司追查貨品來源。倘無法提供前揭相關憑證，則請以仿冒或私菸判定。」，此有臺中市政府財政局100年
7月5日出具之中市00000000000000號函暨菸酒業者訪談紀錄、臺中市政府財政局101年9月25日出具之中市財菸字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第30至32頁）。
⒉查本件被告遭查扣之國際金牌長支濾嘴香菸220包，因被告
於101年9月19日提供合法進貨憑證，業經桃園縣政府財政局於101年9月19日退還一情，有桃園縣政府財政局102年
8月15日桃財金菸字第0000000000號函暨扣押物領回證明書、統一發票等在卷可憑（見本院卷第29頁及其反面、第33頁及其反面），足認被告前揭辯詞，與事實相符，而堪採信。而被告遭查扣之國際金牌長支濾嘴香菸220包，經被告提出進貨憑證而發還，並未送原廠菸廠鑑定，自難認被告遭查扣之國際金牌長支濾嘴香菸220包即為仿冒商標商品，且證人安可信、王藍永之證詞，亦無法認與公訴意旨所指被告涉犯商標法第97條之罪有何關聯，而可資為補強證據，揆諸前揭規定，本件檢察官起訴認被告持有國際金牌長支濾嘴香菸22
0包，構成商標法第97條之罪，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理性之懷疑存在，就此部分原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開經論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官楊祐庭法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國102年12月4日附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────────┐│編號│仿冒商標名稱│數量（件）│侵害商標權（如附│││││件）│├──┼─────────┼────────┼────────┤│1│長壽黃硬盒菸│1273包│商標註冊/審定號│││││第00000000號、00│││││000000號所示「長│││││壽LONGLIFE」、「│││││Longlife」商標圖│││││樣│├──┼─────────┼────────┼────────┤│2│長壽白軟包菸│127包│商標註冊/審定號│││││第00000000號、00│││││000000號所示「長│││││壽LONGLIFE」、「│││││Longlife」商標圖│││││樣│├──┼─────────┼────────┼────────┤│3│佳士達│210包│商標註冊/審定號│││││第00000000號所示│││││「CASTER」商標圖│││││樣│└──┴─────────┴────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條（罰則）侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。