裁判字號：臺灣臺中地方法院105年智易字第31號刑事判決
裁判日期：民國105年09月07日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度智易字第31號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃國賢上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第253號），本院判決如下：
主文黃國賢共同犯商標法第九十七條之販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒玖拾陸瓶、仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒叁拾陸瓶，均沒收。
犯罪事實
一、黃國賢明知「MACALLAN」係英商麥卡倫蒸餾酒有限公司（下稱麥卡倫公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊之商標圖樣，指定使用於威士忌酒，專用期限至民國113年12月31日；「THESINGLETON」係英商迪吉歐蘇格蘭有限公司（下稱迪吉歐公司）向智財局申請註冊之商標圖樣，指定使用於威士忌酒及含威士忌酒之飲料，專用期限至105年4月30日。詎其竟與真實姓名年籍均不詳綽號「 輝哥 」之成年男子及 鍾廷聲 基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於102年11月13日上午受「輝哥」之指示，負責載運仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒96瓶、仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒120瓶，至屏東縣販賣予鍾廷聲所仲介知情之 張明塚 ，每瓶售價新臺幣（下同）550元（總價折為11萬8000元），待交付完畢取得價款後，黃國賢可抽得每瓶30元之運送費，鍾廷聲可抽得每瓶50元之仲介費，惟黃國賢當日另有要事無法親自南下屏東送貨，遂於同日中午委託不知情之友人 林朝慶 運送，林朝慶又找其不知情之友人 林健清 一起駕駛黃國賢所有車牌號碼00-0000號之自小貨車，載運仿冒前開商標圖樣之威士忌酒合計216瓶至屏東縣○○鄉○○路○○○號前交貨，嗣於當日14時30分許，林朝慶、林健清駛抵上址，由鍾廷聲帶同張明塚前來取貨，而陸續將其中仿冒「
THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒84瓶搬至張明塚所駕駛車牌號碼0000-00號之自小客車內後，即為警當場攔檢查獲，並扣得已搬至0000-00號自小客車內仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒84瓶，及尚留在00-0000自小貨車上仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒96瓶、仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒36瓶，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人鍾廷聲、張明塚、林朝慶、林健清、 王明廉 、 許淑珍 於警詢中之陳述，及張明塚、林朝慶、林健清、王明廉、許淑珍於偵查中未具結之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而均有證據能力。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人鍾廷聲於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，且於本院經交互詰問，自具有證據能力。
㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實業據被告黃國賢於警詢偵訊及本院準備程序、審理中一再坦承不諱（參卷5第112-113頁、卷6第22頁背面-23頁、本院卷第16、64頁背面），並經證人鍾廷聲（參卷3第35頁背面-36頁、卷4第201-202、263-264頁）、張明塚（參卷3第4-5頁、7-9頁、卷4第199頁背面）、林朝慶（參卷3第54-57頁、卷4第19-20頁、卷6第22頁背面）、林健清（參卷3第47-49頁、卷4第17頁、卷6第23頁背面）於警詢偵訊中證述前情明確，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（參卷3第17頁背面-19頁）、智財局之前開商標圖樣資料（參卷5第166頁、卷7第15頁）等在卷可稽，及前開仿冒商標之威士忌酒216瓶扣案足憑，而該些扣案酒類之商標圖樣經證人王明廉、許淑珍鑑定後於警詢偵訊中證稱：「麥卡倫仿酒瓶身貼紙無防偽隱藏圖樣、錫箔瓶蓋印刷粗糙、雷射標籤與真品不符，蘇格登威士忌仿酒錫箔瓶蓋與真品不符，酒瓶的封膜都是偽造商標的錫箔紙。」（參卷3第84頁、卷6第29頁）、「蘇格登威士忌仿酒錫箔瓶蓋與真品不符，目測其外觀，瓶蓋就有不同，瓶蓋上面就有侵害到蘇格登威士忌的商標。」（參卷5第163頁、卷6第40頁）等語。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、本件「輝哥」之男子請被告載運仿冒前開商標圖樣之威士忌酒216瓶予鍾廷聲介紹之買家張明塚，雖然因中途被警查獲，而尚未取得價金及完全交貨，但因買賣雙方已經達成買賣契約且已交付一部分之貨品（即84瓶仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌酒），自應認本件販賣已經完成。故核被告所為係犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪。又①被告利用不知情之林朝慶、林健清為本件犯行，屬間接正犯，②被告與「輝哥」、鍾廷聲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，③被告以一行為侵害二商標權人之商標權，為想像競合犯，應從一重處斷。
㈡、爰審酌被告犯後坦承不諱，態度良好，聲稱「輝哥」尚未給付分文報酬，犯罪並無所得，所為破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，查獲之仿冒商標商品數量非微，情節非輕，尚未與商標權人達成和解，國小畢業之教育智識程度，月收入約1萬多元之生活狀況（參本院卷第64頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，同於000年0月0日生效施行。是以違反商標法規定之沒收，已不適用該法第98條之規定，應適用刑法之規定。查本件扣案尚未交付予張明塚之仿冒「MACALLAN」商標圖樣之威士忌酒96瓶、仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌36瓶，均係共犯「阿輝」所有，供違反本件商標法規定所用之物，此經被告 陳明 在卷，並經本院調查屬實，故依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。另扣案仿冒「THESINGLETON」商標圖樣之威士忌84瓶，已基於買賣交付張明塚完畢，屬張明塚所有，非屬被告或其他共犯所有，與沒收要件不符，非能在本案件中宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、本件公訴意旨另以：被告黃國賢前開載送仿冒商標之威士忌酒之行為，除違反商標法之規定外（即前揭論罪科刑部分），尚涉犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
㈡、惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參最高法院46年台上字第260號判例）。
㈢、查①本件起訴書記載被告將前開威士忌酒運送至屏東縣某處交予仲介仿冒洋酒買賣之鍾廷聲，並記載鍾廷聲為共犯（參起訴書第1頁），足見起訴書對於本件因買受而遭詐欺之對象並未載明。②由卷內資料顯示，本件之扣案威士忌酒是由「輝哥」委託被告載運至屏東縣販賣予鍾廷聲所仲介之張明塚，每瓶售價550元（總價折為11萬8000元），交付完畢取得價款後，被告可抽得每瓶30元之運送費，鍾廷聲可抽得每瓶50元之仲介費，此經被告、鍾廷聲、張明塚一再陳述明確，是可確定本件仿冒商標的洋酒是要賣給張明塚。③被告等人若有詐騙意圖，則其對象為張明塚，惟共犯鍾廷聲於警詢偵訊及本院審理中一再證稱：「張明塚於102年大約10月間向我詢問何處可以購買低價的仿冒洋酒以便出售獲取暴利，我便打電話向黃先生訂購，並約定102年11月13日14時許，到屏東縣○○鄉○○路○○○號交貨，…這些酒是我叫的，因為張明塚要找這些酒，我當中間人介紹，如果介紹成功的話，我每瓶抽50元，張明塚知道酒是假的，他是在做喜慶宴席的。」，張明塚於警詢偵訊中證稱：「仿蘇格登酒是鍾廷聲介紹我向一名臺中酒商買的，對於涉嫌詐欺、違反商標法，我承認。」等語明確。足見本件仿冒洋酒的販賣對象張明塚因經營喜慶宴席需要低價洋酒，而主動請鍾廷聲代為尋找仿冒商標之低價洋酒購買，其並無遭被告等人施用詐術而陷於錯誤之情形，依前揭說明，被告所為顯與刑法第339條第1項、第3項之構成要件未合
㈣、綜上，公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有修正前刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之前開犯行，依前揭判例意旨，即應為有利於被告之認定，而因起訴書記載此部分若成立犯罪，則與前開論罪科刑之違反商標法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中華民國105年9月7日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李宜璇法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官蕭榮峰中華民國105年9月7日附錄論罪科刑法條商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。