臺灣臺南地方法院101年度勞訴字第35號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年勞訴字第35號民事判決

裁判日期：民國102年04月17日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣臺南地方法院民事判決101年度勞訴字第35號原告 黃明傑 訴訟代理人 王竑力 律師被告新營汽車客運股份有限公司法定代理人 陳祈瑞 訴訟代理人 洪振宗
郭群英 上當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾捌萬零肆佰陸拾壹元，及自民國一○一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零柒佰玖拾元，其中百分之八十即新臺幣捌仟陸佰參拾貳元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國90年1月18日起受僱於被告公司擔任駕駛，被告
公司於100年4月13日非法解僱原告，經原告提起確認僱傭關係存在之訴訟，由本院以100年度勞訴字第30號民事判決確認兩造間之僱傭關係存在，業已確定在案。原告依被告公司之要求，於101年3月1日回任被告公司工作。
㈡又原告原擔任遊覽課駕駛員，於99年10月至100年3月間之平
均工資為新臺幣（下同）43,362元【計算式：《39,552（元）＋41,668（元）＋38,460（元）＋63,420（元）＋40,885（元）＋36,189（元）》÷6＝43,362（元）】。
㈢兩造間之僱傭關係是否存在，既經法院詳盡審理並依法判決
，被告公司亦自知理虧未上訴而確定，自應重建兩造間之僱傭關係，詎被告公司心不甘、情不願要原告回復工作後，實際上有駕駛缺，卻仍藉口無駕駛職缺，僅以預備司機任用原告，要求原告於汽車「保養場專區」按時簽到，枯坐待命，不得隨意走動，越雷池一步，且不得與任何員工談話，其他員工亦不得與原告交談或接觸，形同劃地圈禁，極盡精神虐待、侮辱之能事。其他員工則無需簽到，如待命亦僅須隨傳隨到，或於休息區休息、待命。而原告於101年3月至5月所領取之工資分別為22,600元、19,180元、18,780元，被告公司顯然未依勞動契約給付工作報酬，已違反勞動基準法施行細則第7條所規定之勞動契約約定事項，如有關工作、工作場所、時間、福利獎懲等，致損害原告之權益。被告公司一再違反勞動基準法第14條第l項第2、5、6款之規定，原告無奈之餘，乃發函通知被告公司自101年6月1日起終止兩造間之勞動契約。
㈣兩造間勞動契約既經終止，原告自得請求被告公司給付下列項目及金額：
⒈被告公司非法解僱原告之日起至原告復職之日間（100年4
月至101年2月，共11個月），被告公司應每月給付原告平均工資43,362元，合計476,982元【計算式：43,362（元）×ll（月）＝476,982（元）】。
⒉被告公司應提繳而未提繳之勞工退休金28,618元【計算式：43,362（元）×6％×ll（月）＝28,618（元）】。
⒊被告公司未為原告投保勞、健保之損害50,237元：
⑴勞保部分25,872元【計算式：2,352（元）×ll（月）＝25,872（元）】。
⑵健保部分24,365元【計算式：2,215（元）×ll（月）＝24,365（元）】。
⑶合計共50,237元【計算式：25,872（元）＋24,365（元）＝50,237（元）】。
⒋原告遭非法解僱前，每月平均工資為43,362元，惟101年3
至5月之薪資分別僅22,600元、19,180元、18,780元，故被告公司應給付原告此期間之薪資差額69,526元【計算式：《43,362（元）×3》－《22,600（元）＋19,180（元）＋18,780（元）》＝69,526（元）】。
⒌100年度之特休尚餘8日未休，每日以400元津貼計算，共
3,200元【計算式：400（元）×8（日）＝3,200（元）】。
⒍101年3月支援蘭展期間之接駁車，被告公司每日應給付原
告小費1,000元，期間5日，蘭展小費合計5,000元【計算式：l,000（元）×5（日）＝5,000（元）】；又被告公司5月份頒發蘭展期間支援之司機每人3,000元，卻未發給原告，被告公司應給付原告蘭展獎金3,000元。
⒎原告依勞動基準法第14條規定，於101年6月1日起，終止
與被告公司間之勞動契約，故原告依法得向被告公司請求資遣費。而因原告自94年7月1日選擇適用勞退條例規定，因此，原告自90年1月任職於被告公司至94年6月30日間，共4年6月，係適用勞動基準法第17條之規定；94年7月至101年5月31日間，共6年11月，則適用勞退條例第12條規定計算資遣費。原告得請求之資遣費共345,089元，分別計算如下：
⑴自90年1月至94年6月30日為195,129元（依勞動基準法
第17條之規定請求）【計算式：《43,362（元）×4》＋《43,362（元）×6/12》＝195,129（元）】。
⑵自94年7月1日至101年5月31日為149,960元（依勞工退
休金條例第12條之規定請求）【計算式：[《43,362（元）×6/12》＋《43,362（元）×6》＋《43,362（元）×5/12》]×1/2＝149,960（元，元以下捨去）】。
⑶合計共345,089元【計算式：195,129（元）＋149,960（元）＝345,089（元）】。
⒏以上合計共981,652元，為此依勞動基準法及勞工退休金條例相關規定提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告981,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給
付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院87年度台上字第2754號判決參照）。另最高法院86年度台上字第1681號、90年度台上字第687號、最高行政法院90年度判字第572號判決亦均同此見解。
⒉有關譯文之內容，係被告訴訟代理人對訴外人 王憶南 所述
，原告當時在場。而被告訴訟代理人於101年3月8日、9日間亦曾對原告講過。訴外人 尤金火 之前也曾告知原告 伊有 去詢問過副總 張永進 ，當時張永進也是如此表示。被告公司並未禁止原告與其他員工講話，但原告於101年3月1日回被告公司上班第一天，去向副場長打招呼，但副場長看到原告就一直跑，躲到原告的車後面，並向原告表示被告公司禁止其他員工與原告講話，原告考量副場長即將退休，也隨即離開。副場長之後去找副總張永進也是因為這個因素。被告公司確實有下令員工不得與原告交談，此一行為對原告構成精神虐待、侮辱。
⒊依勞工保險條例第15條、全民健康保險法第27條規定，投
保單位不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。因此系爭期間被告公司未替原告投保勞、健保，原告自得依民法第179條不當得利請求權、第184條侵權行為損害賠償請求權之規定，向被告公司請求賠償未為原告加入勞、健保之損害。
⒋蘭展之獎金與小費是分開的，獎金是蘭展期間公司認為外
界對於公司的風評不錯，所以發給司機。又所謂「恩惠性給付」，係指「他人所無者，予以額外獎勵」，而非「他人皆有者，逕予剝奪其權益」。而只要是正式的司機，除原告之外，其餘司機都有領取蘭展獎金。至於小費的部分則只要有開車者皆有之，其餘人亦均已領取。原告於前案（即本院100年度勞訴字第30號）確認僱傭關係存在之訴中，亦有請求被告公司給付小費而獲准。故原告有權向被告公司請求支援蘭展之獎金及小費。
二、被告公司則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠關於平均工資計算部分：
⒈依勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款之規定，勞動
基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金；是以，年終獎金、行車安全獎金及春節獎金均非屬勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，自非屬勞動基準法所規定之工資。
⒉勞委會95年10月26日勞保2字第0000000000號函釋稱：「
勞工保險條例施行細則第27條第1項有關本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。依勞動基準法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。至於勞動基準法施行細則第10條規定之獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額」，最高法院75年度台上字第469號判決、85年度台上字第1342號判決亦均同此見解。因此，原告主張年終獎金亦屬於工資，並不可採。
⒊勞動基準法施行細則第10條第3款將雇主依一般習俗所給
予之三節獎金排除在勞工因工作所得對價之經常性給付，乃因該年節節金係雇主單方面所給予之恩惠性給付，與勞工之勞務給付無關。又給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。年節獎金，參酌勞動基準法施行細則第10條之規定，此項係屬獎勵、恩惠性之給與，難認係工作之對價（最高法院87年度台上字第2823號判決參照），是以，原告主張年節獎金亦應列入工資，並非可採。
⒋被告公司於100年1月發給原告之行車安全獎金，係以駕駛
員前一年度下半年均未肇事或違規駕駛為依據，亦係雇主勉勵駕駛員恪遵交通規則、確保行車安全，而單方面給予之勉勵、恩惠性質之給付。故原告主張將行車安全獎金列入工資，亦無理由。
⒌原告所引用最高法院87年度台上字第2754號判決，其意係
指在一般情形下，經常可以領得之給付，屬經常性給予，為工作上之報酬；而勞動基準法施行細則第10條第3款將雇主依一般習俗所給予之三節獎金，排除在勞工因工作所得對價之經常性給付以外，乃因該年節節金係雇主單方面所給予之恩惠性給付，與勞工之勞務給付無關。因此，最高法院87年度台上字第2823號判決意旨即認「給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。年節獎金，參酌勞動基準法施行細則第10條之規定，此項係屬獎勵、恩惠性之給與，難認係工作之對價。」，是以，最高法院87年度台上字第2823號判決意旨與最高法院87年度台上字第2754號判例意旨並無相悖。
⒍又最高法院86年度台上字第1681號判決謂「按所謂工資，
係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給予，始足當之。所謂經常性之給予，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形……」，是原告援用最高法院86年度台上字第1681號判決，主張年節獎金、年終獎金及行車安全獎金應列入平均工資計算，顯屬誤會。
㈡關於請求給付自100年4月至101年2月之應提繳而未提繳之勞工退休金部分：
⒈年終獎金、行車安全獎金及年節獎金既非屬工資，且未計
入勞保投保金額、勞工退休金提繳數額內，則原告將年終獎金、行車安全獎金及春節獎金計入被告應提繳之勞工退休金數額，顯非可採；且行政院勞委會101年4月17日勞局承字第00000000000號裁決書關於原告工資總額之認定，已將年終獎金、行車安全獎金及年節獎金扣除，足認原告平均工資及提繳工資計算有誤。
⒉雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工
退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。……雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決參照）。本件原告於本院100年度勞訴字第30號確認僱傭關係存在之訴訟中，即已主張被告公司須給付應提繳而未提繳之勞工退休提撥差額，惟經該判決駁回原告之訴，經原告上訴臺灣高等法院臺南分院，該院亦認「本件被告縱未依勞工退休金條例第14條第1項及第6條第1項規定，為原告按月提繳每月工資百分之6之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，惟原告係00年0月00日出生，尚未屆退休年齡，其自不得請領退休金，揆諸前開說明，原告主張依勞工退休金條例第31條規定，請求被告給付按月應提繳而未提繳每月工資百分之6之退休金，為無理由」，予以駁回，因此，原告此部分之請求自無理由。
㈢關於請求給付自100年4月至101年2月勞、健保費部分：
⒈原告於100年4月至101年2月與被告公司進行確認僱傭關係
存在之訴訟期間，實際上並未提供勞務，亦未發生勞保死亡給付、生育給付或傷病給付等情事，且原告係00年0月00日出生，尚未屆退休年齡，其尚不得請領勞保老年給付，亦未受有損害，原告自不得請求被告公司給付此一期間之勞保費。
⒉又被告公司固未於100年4月至101年2月間為原告加入健保
，然並未損及原告接受醫療服務或醫療給付之權益，且全民健康保險被保險人，無論身分為何均需負擔保險費，而原告請求被告公司給付之健保費，為投保單位之負擔金額，係雇主與被保險人及各級政府共同分擔全民健康保險之財務收入，並非被保險人之個人收益所得。是以，原告實際上並未受有損害，其請求被告公司給付健保費，為無理由。
㈣關於請求給付101年3月至5月薪資差額部分：
⒈依兩造所簽定之勞動契約，原告係受雇於被告公司擔任「
駕駛」乙職，從事與該職務有關之工作，並應依據被告公司之相關規章服務。又被告公司從業人員工作規則第一章第八條明定：「本公司為因應業務需要，在本公司營業地區範圍內得調動從業人員之工作地點、場所、車輛及調整行車路程表，從業人員不得異議」，是以，原告於101年3月1日復職時，被告公司人事主管即已告知原告，於兩造訴訟期間，各類駕駛員遺缺均已遞補，請原告配合被告公司營運現況，暫時調整其擔任預備駕駛員，並於大內線原任駕駛離職後接任該職務，被告當場亦允諾凡被告公司安排之工作事項均全力配合。故被告公司依據勞動契約及被告公司從業人員工作規則，調整原告之工作，於法並無不合，且已盡工作安排及告知之義務。
⒉因原告於工作調整後，其工作性質、內容均有不同，致部
分津貼及獎金有所差異，基於同工同酬原則，並無不可，且符合薪資設計原則。臺灣高等法院98年度勞上字第21號民事判決亦認：「工作之內容、範圍、職務性質、所需具備之專長及授權資格等均有不同，薪資結構因而有所不同，自不得僅以此即認對原有薪資為不利益之變更」。故被告公司係依據勞動基準法及勞動契約與被告公司從業人員工作規則規範，雇主給予勞工薪資標準應符合政府規定之基本工資，而現行基本工資為18,780元，故原告主張其101年3月至5月薪資，分別為22,600元、19,180元及18,780元，並要求被告補給薪資差額69,526元，為無理由。
㈤關於請求給付蘭展小費及獎金部分：
⒈遊覽車運輸業界中，僅遊覽包車業務有所謂「小費」之給
予，原告於前訴訟之小費請求，即屬之，故被告公司當時對此部分請求並無爭執。然本次承攬台南市政府與吉富展覽有限公司辦理「2012年國際蘭展接駁車服務案」非遊覽包車業務，係屬總價承包之採購案，並無一般遊覽包車案給予駕駛員「小費」之價金，故無原告所謂「小費」之發放。
⒉原告請求之蘭展獎金，為被告公司於101年5月份，因獲公
路總局評鑑為「100年度公路客運優等單位」，以及單月執行「2012年國際蘭展接駁任務」深獲台南市政府嘉許，所辦理之獎金發放，以示對於公司各級同仁慰勉之意，屬「雇主單方面給予員工鼓勵的恩惠性給付，非勞工之勞力所得」，而被告公司基於雇主企業之領導、組織權，而衡酌員工績效、辦事勤惰，據以決定獎金發放與否，應受勞動基準法之保障。
⒊又被告公司該次獎金發放，駕駛員部分除原告外，尚有5
人未予發給。再者，原告支援蘭展接駁期間，其超時加班費均已於101年3、4月份薪資中發給，且超過法定加班費額度，故原告自無再向被告公司請求給付獎金之請求權。
㈥關於請求資遣費部分：
⒈本院100年度勞訴字第30號民事判決雖認原告之行為難謂
違反勞動契約或工作規則，「情節重大」，而判決兩造間僱傭關係存在，惟仍認定原告有違反勞動契約或工作規則之行為。
⒉又雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調
職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性（最高法院98年度台上字第600號判決參照）。故被告公司對於原告違反勞動契約或工作規則之行為，採懲戒性之調職，並無不可，且被告公司係因兩造訴訟期間，各類駕駛員遺缺均已遞補，故被告公司依營運現況對原告實施職務調整，已盡工作安排及告知之義務，且依法令給付薪資，並無未依勞動契約給付工作報酬之情事。
⒊原告僅憑個人記事簿所載事項欲證明被告公司有對其實施
暴行或重大侮辱之行為，惟該記載事項純係原告之臆測與道聽塗說，尚不得作為證據。且原告回任後，其實際駕車出勤時間，原即配合行駛班次時段或調度派遣所需，空餘時間亦包含於原告每日工作七小時之工時內，被告公司亦均給付薪資，並無使原告枯坐待命情事。另原告將出勤時間、待命時間及休息時間混為一談，且向被告公司反映不願超時加班，否則將予投訴，故被告公司乃藉由簽到程序釐清原告每日上班工時，且上班打卡、簽到原即為企業正常之管理方式，於法並無不合。
⒋原告稱被告公司禁止其與其他員工講話，其他員工亦不得
與原告交談或接觸，形同劃地圈禁乙節，並非事實。且原告僅以記事簿記載副場長或某司機說不能與原告講話，顯係原告個人臆測與道聽塗說之結果，原告應就此事實是否確為被告公司高層授意或被告公司政策，負舉證責任。再者，原告所提出之相片，確為被告公司班車駕駛休息待命區，惟被告公司行政人員、保養場技工、班車駕駛、遊覽車駕駛及學生專車駕駛，工作區域及工作性質均有不同，其場域設施亦有差異，實不能僅以單一之班車駕駛休息區，即稱被告公司對於原告有不當待遇。故原告主張被告公司對原告實施暴行或重大侮辱及不依勞動契約給付工作報酬，並請求被告公司給付資遣費，為無理由。
⒌原告所提出101年3月15日之錄音譯文，純屬斷章取義，實
無從證明被告公司高層曾授意或出於公司政策，禁止其他員工與原告交談，且錄音譯文僅38秒，難觀當日對談之全貌。況錄音譯文之內容，僅係被告公司人事主管回應離職員工王憶南所問，副場長尤金火是否向副總經理張永進求證，公司有否規定其他員工禁止與原告交談之傳聞。原告對於該日談話內容去頭截尾、斷章取義，刻意編造、構織人事主管承認被告公司副總經理規定其他員工禁止與原告交談之事實，實無足採。且副場長尤金火向副總經理張永進反映此事時，副總經理張永進即已告知公司並無此一規定，切勿道聽塗說或擅加臆測。故原告依據此38秒錄音譯文，欲證明被告公司禁止員工與其交談或接觸為事實，顯係原告依傳聞推測，並刻意編造、構織，不僅悖離事實，更無證據能力。再者，原告起訴指稱被告公司禁止原告與其他員工談話乙節，既為原告親身經歷，更應具體敘明並舉證被告公司何人？何時？何地？如何規定原告禁止與其他員工談話？惟原告均未舉證以實其說，自非事實。
⒍因此，被告公司並無對原告實施暴行或重大侮辱及不依勞動契約給付工作報酬，原告請求給付資遣費，為無理由。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於101年3月1日回任被告公司，於101年6月1日自請終止勞動契約。
⒉原告之100年度特休尚餘8日未休，計3,200元未領取。
㈡兩造爭執事項：
⒈被告有無重大侮辱原告情事？有無不依約給付工作報酬？
？有無違反勞動契約？如有違反，原告得否請求資遣費？原告得否請求101年3、4、5月短少之工資？⒉非法解僱期間即100年4月至101年2月之工資、勞退金、勞
健保費，原告得否請求？依據為何？⒊小費及獎金之性質為何？得否免予給付？
四、得心證之理由：㈠原告主張其自90年1月18日起受僱於被告公司擔任駕駛，被
告公司於100年4月13日非法解僱原告，經原告提起確認僱傭關係存在之訴訟，由本院以100年度勞訴字第30號民事判決確認兩造間之僱傭關係存在，業已確定在案。原告依被告公司之要求，於101年3月1日回任被告公司工作等語，業據提出本院100年度勞訴字第30號民事判決為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為可採。
㈡至原告主張被告公司有對原告實施暴行或有重大侮辱之行為
；且於101年3至5月間僅分別給付工資22,600元、19,180元、18,780元，而認被告公司未依勞動契約給付工作報酬，亦違反勞動契約，致有損害原告權益之虞者，原告乃依勞動基準法第14條第1項第2、5、6款規定，寄發存證信函對被告公司表示於101年6月1日起終止兩造間之勞動契約等語，則為被告公司所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止勞動契約：二
、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞動基準法第14條第1項第2款、第5款、第6款定有明文。又按勞動基準法所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（最高法院92年度台上字第1631號裁判意旨參照）。上開最高法院宣示關於「重大侮辱」之判斷標準固係針對「勞工對雇主所為之侮辱行為」，然該判斷標準亦可適用於「雇主對勞工所為之侮辱行為」；再按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作埸所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：（1）基於企業經營上所必需；（2）不得違反勞動契約；（3）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（4）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（5）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，有內政部74年9月5日函示之「調動五原則」可參，縱認勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合該調職五原則等規範，始為合法有效（最高法院99年度台上字第838號民事判決參照）。
⒉原告主張被告公司要求原告必須於汽車之保養場專區按時
簽到，不得隨意走動，且不得與任何員工談話，其他員工亦不得與原告交談或接觸，又其他員工無需簽到，被告公司卻要求原告要按時簽到，因認被告公司有對其實施暴行或有重大侮辱之行為，其得不經預告終止勞動契約等語，固提出「大內線駕駛員黃明傑出勤簽到記錄」2份、原告復職後之休息區照片8張、錄音譯文1份等件為證（見營勞調卷第50-53頁、第55頁、本院卷第66頁），惟查：
⑴本院審酌原告所提之錄音光碟，該錄音僅節錄其談話內
容中間之38秒，且非完整談話全部內容，無法瞭解當日談話之全貌，復觀諸該錄音譯文之內容，僅係被告公司人事主管回應離職員工王憶南所提問，並僅係轉述保養場副場長尤金火與副總經理張永進之談話，既無其前後談話之內容，實不知對話之背景及原因為何，尚難僅憑該節錄之錄音譯文即認被告公司有禁止其他員工與原告交談之事實。
⑵次查，上班打卡或簽到之制度均係一般公司企業正常之
管理方式，而原告在復職後，經被告公司派任擔任「預備司機」，則被告公司要求原告簽到，核非屬於不合理情事，即使其他員工無庸簽到，亦屬被告公司考量不同工作性質勞工而有不同管理方式合理權限範圍內，固可能造成原告心理不滿之結果，然於法尚無不合。
⑶再自原告提出之休息區照片觀之，環境尚屬乾淨，且可
遮風避雨，原告主張被告公司提供該處所作為原告待命之處，形同劃地圈禁，極盡精神虐待、侮辱之能事，屬於非人道待遇等語，尚難採取。
⑷因此，原告主張被告公司有對其實施暴行，或有重大侮
辱之行為，其得不經預告終止勞動契約等語，應非可採。
⒊原告另主張其在遭被告公司非法解僱前，係擔任被告公司
之駕駛員，然原告在復職後，卻僅能擔任預備司機，原告於101年3月至5月間僅分別領取到22,600元、19,180元、18,780元之工資，被告公司顯然未依勞動契約給付工作報酬，已違反勞動基準法施行細則第7條所規定之勞動契約約定事項，其得不經預告終止勞動契約等語，經查：
⑴原告主張其在遭被告公司非法解僱前，係擔任被告公司
之駕駛員，然原告在復職後，卻僅能擔任預備司機，其於101年3月至5月間所領取之工資分別為22,600元、19,180元、18,780元等語，業據其提出被告公司之令文1紙、復職後被告公司給予原告之工作安排通知書1紙、99年9月至100年3月之薪津表及101年3月至101年5月之薪津表等件為證（見營勞調卷第42、49頁、第43-46頁、第56-57頁），且為被告公司所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
⑵被告公司固辯稱係因兩造間於前案訴訟期間，各類駕駛
員遺缺均已遞補，故配合公司營運現況，暫時調整原告之職務，又兩造間產生前案訴訟之發生原因，即係因原告違反勞動契約或工作規則所引起，故被告公司自得為懲戒性之調職云云，惟查，原告復職後於101年3至5月間乃係擔任被告公司之預備司機，就原告而言，應屬職務之調動，然縱為懲戒性之調職，亦應製作正式之通知書，並給予原告陳述意見之機會，被告就此並未提出證據證明該調職係懲戒性調職，且依被告公司給予之工作安排通知書上，亦僅在工作安排項目內記載：「1.初期尚無駕駛職缺：暫以預備司機任用，於保養場專區待命…。2.俟公司檢討其他職缺後再調任。」等語，由此可見被告公司於原告復職時，並非係以懲戒性之調職為由派任原告擔任預備司機，因此，被告公司乃係臨訟時方主張係懲戒性調職，自不足採。
⑶再查，原告前係遭被告公司之非法解僱，業經本院判決
確定，已說明如前，因此，縱使原告復職時已無駕駛員遺缺，然此亦屬可歸責於被告公司，被告公司自不得將此不利益歸由原告承擔，況被告公司於101年5月14日尚將調度課駕駛員 蔡崇正 調任旅遊部遊覽車駕駛員，有被告公司公告在卷可稽（見營勞調卷第54頁），是被告公司辯稱已無駕駛員遺缺，亦難採信。故被告公司單方面將原告調職為預備司機，使原告每月執勤時間減少，進而減少被告公司給予之各種津貼獎金，將形成實質減薪之結果。
⑷至被告公司從業人員工作規則第1章第8條固訂明：「本
公司為因應業務需要，在本公司營業地區範圍內得調動從業人員之工作地點、場所、車輛及調整行車路程表，從業人員不得異議。」等語，惟被告公司對原告所為之調職行為，已對原告薪資及其他勞動條件，造成不利益之變更，參諸前揭最高法院判決意旨，該調職行為已違反內政部74年9月5日函示之「調動五原則」，應認該調職行為對原告不生效力。
⑸依上所述，被告公司於101年3至5月間，將原告調職為
預備司機，並減少原告每月所得領取之薪資，應認被告公司有不依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞之事由，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，不經預告以存證信函對被告公司表示自101年6月1日起終止兩造間之勞動契約，，於法並無不合。
㈢至原告主張被告公司應給付之各項目金額，除100年度特休
津貼3,200元外，餘均為被告所否認，並以前詞置辯，茲將本院意見分項審酌如下：
⒈原告請求被告公司應給付自非法解僱原告之日起至原告復
職之日止此段期間內之薪資，於419,705元範圍內為有理由：
⑴按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。
勞動基準法第2條第3款、勞動基準法施行細則第10條第2款分別定有明文。因此，工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。
⑵原告固主張被告公司將其非法解僱前之6個月（即99年
10月至100年3月）每月平均工資為43,362元，惟查，年節獎金及年終獎金依勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款規定，已明定非屬經常性給與，故被告公司於100年1月給付原告年節獎金500元、年終獎金28,943元，於100年2月給付原告年節獎金800元部分，自不屬於得列入工資之計算範疇；至行車安全獎金部分，則係被告公司為獎勵原告行車符合一定標準所為之勉勵、恩惠性給付，此可自原告遭非法解僱前之6個月間，僅於100年1月有受領該行車安全獎金可佐，是原告於該月所受領之行車安全獎金1,000元經核亦非屬經常性給與，而不得列入工資之計算範疇。
⑶依上說明，原告於99年10月至100年3月間之平均工資應
為38,155元【計算式：39,552（元）＋41,668（元）＋38,460（元）＋32,977（元）＋40,085（元）＋36,189（元）÷6（月）=38,155（元，元以下四捨五入）】，是被告公司應給付自非法解僱原告之日起至原告復職之日止此一期間內之薪資為419,705元【計算式：38,155（元）×11（月）＝419,705（元）】，原告逾上開金額之請求，為無理由，不予准許。
⒉原告請求被告公司給付應提繳而未提繳之勞工退休金部分，為無理由：
⑴按「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提
繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。」（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題參照）。
⑵本件被告公司縱未依勞工退休金條例第14條第1項及第6
條第1項規定，為原告按月提繳每月工資百分之6之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，惟原告係00年0月00日出生，尚未屆退休年齡，其自不得請領退休金，揆諸前開說明，原告主張依勞工退休金條例第31條規定，請求被告公司給付按月應提繳而未提繳之每月工資百分之6之退休金28,618元，為無理由，應予駁回。
⒊原告請求被告公司應給付解僱期間未為原告投保勞、健保之損害部分，為無理由：
⑴按投保單位違反勞工保險條例規定，未為其所屬勞工辦
理投保手續者，勞工因此所受之損失（如因未加入勞保而無法請領老年給付），應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。若勞工未因此受有損失，投保單位固有處罰鍰之規定，然此與勞工無涉（勞工保險條例第72條第1項規定參照），尚難認勞工因此受有相當於雇主應繳納之勞保費之損害；又按全民健康保險之保險對象於保險有效期間，發生疾病、傷害、生育事故時，中央健康保險局始依全民健康保險法之規定給與保險給付，若未發生上開事故時，被保險人並不會因此受有利益或損害。因此，縱投保單位未依法為被保險人投保健保，僅係主管機關將依全民健康保險法第84條第1項規定，向投保單位追繳保險費及處以罰鍰，若被保險人於未投保期間內，未發生上開事故者，尚難認勞工因此受有相當於雇主應繳納之健保費之損害。
⑵本件被告公司固未於解僱原告期間為原告投保勞、健保
，於此段期間內受有未支出勞、健保費分擔額之利益，然上開金額核非原告所受之損害，業如上述，因此，原告仍應提出「原告增加支出」（即積極損害，例如於他處加保支出之保費）或「原告減少收入」（即消極損害，例如本可領取之保險給付而未受領）之證明，惟原告就此二部分之證明均付之闕如，自難認原告有因被告公司未於解僱原告期間為原告投保勞、健保而受有損害。
⑶從而，原告依據不當得利及侵權行為損害賠償請求權，
請求被告公司應給付解僱期間未為原告投保勞、健保致原告受有損害50,237元，尚非有據，應予駁回。
⒋原告請求被告公司給付101年3月至5月之薪資差額，於53,905元範圍內為有理由：
⑴原告於99年10月至100年3月之平均工資為38,155元，又
被告公司於原告復職時，將其調職為預備司機，對原告不生效力等情，均經認定如上。
⑵因此，原告於101年3月至5月復職期間應領取之薪資，
仍應以每月38,155元計算，然此期間被告公司僅分別給予22,600元、19,180元、18,780元，是原告自得請求被告公司給付此期間短少之工資53,905元【計算式：《38,155（元）×3》－22,600（元）－19,180（元）－18,780（元）=53,905（元）】，原告逾上開金額之請求，為無理由，不予准許。
⒌原告請求被告公司給付100年度之特休津貼共3,200元部分
，業據被告當庭表示同意給付，自堪認此部分請求為有理由，應予准許。
⒍原告請求被告公司給付蘭展小費5,000元、蘭展獎金3,000元部分，為無理由：
⑴原告雖主張蘭展小費部分，係只要有參與支援蘭展期間
者，皆有領取，並提出前案確認僱傭關係存在之訴中，關於領取小費之記載為證，惟原告並未提出兩造有約定應就原告參與蘭展另給予小費之證明，至兩造於前案訴訟中，被告是否有就其他期間或其他事由給予原告小費之事實，尚不能依此作為被告公司應給予蘭展小費之依據。
⑵至原告請求之蘭展獎金部分，核屬勞動基準法施行細則
第10條第2款所稱之其他非經常性獎金，被告公司自可衡酌員工績效、辦事勤惰，或其他被告公司認為重要之事項，並據以決定獎金之發放與否，此應係被告公司單方面給予員工鼓勵的恩惠性給付，非勞工之勞力所得，縱被告公司未發放蘭展獎金予原告，亦非屬原告得依法請求之範圍。
⑶因此，原告請求被告公司給付蘭展小費、獎金之部分，非有理由，不予准許。
⒎原告請求被告公司給付資遣費部分，於303,6517元範圍內為有理由：
⑴按勞工依勞動基準法第14條第1項各款之規定終止勞動
契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。而勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；勞動基準法第14條第4項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
⑵原告於94年勞退新制施行前受僱於被告公司，勞退新制
施行後原告亦同意改採新制以保障其權益，故關於資遣費之計算，依前揭說明，94年7月1日前依勞動基準法第17條計算，94年7月1日以後依勞工退休金條例第12條規定計算，查原告每月平均工資為38,155元，且原告已合法終止勞動契約，均經認定如上，而原告自90年1月起至94年6月30日止之年資為4年6月，94年7月1日起至101年5月31日止之年資為6年11月，茲將原告得請求之金額計算如下：
①90年1月起至94年6月30日止為171,698元【計算式：
（4+6/12）×1×38,155（元）＝171,698（元）】。
②94年7月1日起至101年5月31日止為131,953元【計算
式：（6+11/12）×1/2×38,155（元）＝131,953（元）】。
③以上合計共303,651元【計算式：171,698（元）＋13
1,953（元）＝303,651（元）】。⑶因此，原告得請求被告公司給付之資遣費於303,651元
範圍內為有理由，逾上開部分之請求，為無理由，不予准許。
五、綜上所述，原告請求被告公司給付780,461元【計算式：419,705（元）＋53,905（元）＋3,200（元）＋303,651（元）＝780,461（元）】，以及自起訴狀繕本送達被告公司翌日即101年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，不予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
經本院審酌原告之訴為一部有理由、一部無理由，認本件訴訟費用即第一審裁判費10,790元，應依兩造勝敗比例，由被告公司負擔其中百分之80即8,632元，餘由原告負擔為適當，爰依職權確定如主文第3項所示。
八、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核其勝訴部分，核無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，予以准許；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國102年4月17日
民事第一庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月17日
書記官吳俊達