臺北高等行政法院109年度簡上字第163號判決

裁判字號：臺北高等行政法院109年簡上字第163號判決

裁判日期：民國110年02月19日

裁判案由：醫師法

臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第163號上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）被上訴人 謝明吉 上列當事人間醫師法事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國109年9月26日108年度簡字第256號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理由
一、事實概要：被上訴人係臺北市0000000外科牙醫診所（下稱系爭診所）之負責醫師，於民國（下同）105年至106年間，為原判決附表所示之削骨、拉皮、顱顏部植入骨水泥等手術（下稱系爭手術行為），經上訴人審認被上訴人為口腔顎面外科專科資格之牙醫師，業務範圍以口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷、治療及因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置為限。惟被上訴人執行前揭醫療行為已逾越牙醫師之醫療業務範圍，上訴人乃依醫師法第28條之4第1款及臺北市政府衛生局處理違反醫師法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點項次20等規定，以108年4月22日北市衛醫字第1083042161號裁處書（下稱原處分），處被上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下簡稱原審）108年度簡字第256號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：按104年12月29日、105年12月9日修正之行為時特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法（下合稱行為時特管辦法）第2條及同條附表規定、改制前衛生署101年3月21日衛署醫字第1010204909號令釋、以及108年1月1日施行之現行特管辦法第24條規定、衛福部108年3月25日衛部醫字第1081661837號函釋，均指明被上訴人行為時並無現行特管辦法第24條規定適用，且其所為系爭手術行為，已逾越口腔顎面外科專科牙醫師之法定業務範圍，應依醫師法第28條之4第1款規定及裁罰基準第3點項次20規定予以裁罰。惟原判決誤認被上訴人得執行業務之範圍，亦未就中華民國口腔顎面外科學會提出之鑑定意見詳為調查，就上訴人對於該鑑定意見所提出之不同意見，未於判決理由中說明，顯有判決不適用法令或違背法令、認定事實不依證據及判決不具理由之違法。爰上訴聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人在第一審之訴駁回。３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人未為答辯。
五、原判決以「美容醫學」屬「醫療行為」之範疇；而我國醫師法將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師，其資格取得及養成教育各別（參見醫師法第2條至第4條），所得執行之醫療行為當有所不同，惟依醫師法規定，凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務，依現行法律並無限制進行美容醫學的醫師之資格，在法律上也無直接限制專科醫師執行醫療業務範圍或科別的明文規定，縱然被上訴人（按為牙醫師）執行如附表所示手術屬美容醫學，亦難認全與醫療行為無涉，非法所不許；本件上訴人（108年4月22日）所為原處分，於現行特管辦法第24條108年1月1日施行後，仍援用衛福部101年3月21日函釋，增加原告違反醫師法第28條之4條第1款非法醫療行為行政處罰規制之要件，另參照中華民國口腔顎面外科學會提出之鑑定意見等，益見上訴人僅以衛福部101年3月21日函為本件裁罰合法性，顯有疑義（原判決用語為：特管辦法第24條於108年1月1日施行後，就屬專科醫師分科及甄審辦法之專科醫師，得施行特定美容醫學手術有相關規定《見本院卷第244至245頁》，基於法律立即適用效力原則《生效之法律始能產生規範效力》，上開特管辦法第24條自108年1月1日即生效施行《見本院卷第246頁》，雖僅能自該日向後適用，惟上訴人於108年4月22日裁罰當時所適用衛福部101年3月21日函釋所定「因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置」之要件，難免與前述特管辦法第2條第3款，以及第24條規定專科醫師得施行特定美容醫學手術，均未以疾病治療為前提之定義有所扞格不入，上訴人未審酌避免原處分裁罰的合法性，會因108年1月1日修正施行之特管辦法來判斷，仍以前開衛福部101年3月21日函釋，增加被上訴人違反醫師法第28條之4條第1款非法醫療行為行政處罰規制之要件。再者，觀之特管法第24條立法理由，在於明定可執行修正條文所定之特定美容醫學手術項目之專科醫師，核與前述中華民國口腔顎面外科學會函稱……等語相符《見本院卷第272頁》，益見被上訴人僅以衛福部101年3月21日函為本件裁罰合法性，顯有疑義）；似非全然無據。惟：
（一）本院按：醫師法第7條之3規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。……」第29條之2規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」
１、醫療法第62條規定：「（第1項）醫院應建立醫療品質管理制度，並檢討評估。（第2項）為提升醫療服務品質，中央主管機關得訂定辦法，就特定醫療技術、檢查、檢驗或醫療儀器，規定其適應症、操作人員資格、條件及其他應遵行事項。」
２、依據上開醫療法第68條第2項授權訂頒施行之「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法」（即特管辦法）107年9月6日增修「前」（即行為時）第2條項規定：
「本辦法所稱特定醫療技術、檢查、檢驗或醫療儀器（以下簡稱特定治療檢查檢驗項目），其項目、適應症、操作人員資格、條件及相關事項，如附表。」其附表項目19「美容醫學手術」就上開事項詳予明文規定。
３、107年9月6日增訂之現行特管辦法第2條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、……。三、特定美容醫學手術：指眼、鼻、耳、顱顏、胸、腹之整形，植髮、削骨、拉皮、自體脂肪移植、抽脂、包皮環切術外之生殖器整形，或其他單純改善身體外觀之手術。」第23條規定：「施行下列特定美容醫學手術之醫師，應為專科醫師分科及甄審辦法之專科醫師，且每三年應接受美容醫學手術繼續教育課程至少二十四小時：一、削骨。二、中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）。三、單次脂肪抽出量達一千五百毫升或單次脂肪及體液總抽出量達五千毫升。四、腹部整形（abdominoplasty）。五、鼻整形。六、義乳植入之乳房整形。七、全身拉皮手術。」第24條規定：「屬專科醫師分科及甄審辦法之專科醫師，得施行下列特定美容醫學手術：一、臉部削骨：整形外科、耳鼻喉科、口腔顎面外科、眼科、神經外科及骨科。二、臉部以外其他部位削骨：整形外科、骨科。三、中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）：整形外科、耳鼻喉科、口腔顎面外科、眼科、皮膚科、骨科及外科。四、單次脂肪抽出量達1500毫升或單次脂肪及體液總抽出量達5000毫升：整形外科、皮膚科、外科及婦產科。五、腹部整形：整形外科、婦產科、外科及皮膚科。六、鼻整形：耳鼻喉科、口腔顎面外科、皮膚科、外科及整形外科。七、義乳植入之乳房整形：整形外科及外科。八、全身拉皮手術：整形外科。」第34條規定：「本辦法自發布日施行。但中華民國107年9月6日修正發布之第23條至第27條，自108年1月1日施行。」⑴上開特管辦法第2條立法意旨略以：新增本辦法之名詞定
義；美容醫學手術則於第二章第二節明定相關規範，並修正文字。
⑵上開特管辦法第2章特定美容醫學手術之第23條立法意旨
略以：本條新增之八項特定美容醫學手術，執行手術醫師應為具有本辦法所規範之資格者。
⑶上開特管辦法第2章特定美容醫學手術之第24條立法意旨
略以：明定可執行前條修正條文所定之特定美容醫學手術項目之專科醫師。
⑷而上開特管辦法並未逾越醫療法第62條第2項授權範圍，本院自予尊重。
⑸參照上開規定可知、「口腔顎面外科」專科醫師，僅能為
「臉部削骨」、「中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）」、「鼻整形」三類之特定美容醫學手術。
４、本件特管法有關特定美容醫學手術相關函釋：⑴改制前衛生署101年3月21日（本件被上訴人違規行為時適
用之）衛署醫字第1010204909號令釋：「核釋『牙醫師執行業務逾越口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療，及逾越前揭因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置。』為醫師法第28條之4第1款之『執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。』」。
⑵衛福部108年3月25日衛署醫字第1081661837號函釋略以：
「……口腔顎面外科係牙醫師專科醫師分科之一，按本部（前行政院衛生署）101年3月21日衛署醫字第1010204909號令核釋……爰牙醫師執行業務範圍為：口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療；及因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置為限。特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法（下稱特管辦法）有關口腔顎面外科專科牙醫師得施行之美容醫學手術，依第24條規定，包括臉部削骨、中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）及鼻整形，施行日自108年1月1日起。基於醫師、中醫師、牙醫師等三類醫師係經由不同之專業教育與考試程序，領取不同之醫師證書，而取得各該類別之醫師資格（參照醫師法第1條至第4條及醫師法施行細則第1條之1至第1條之4規定），其執業範圍自應有別。是以，具口腔顎面外科專科資格之牙醫師執行特管辦法第24條規定之美容醫學手術，仍應以『口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療；及因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置為限』，違者，依醫師法第28條之4第1款規定論處。至於本案謝姓牙醫師（即被上訴人）施行旨揭行為時間，經貴局（即上訴人）查明係104年至105年期間，並無特管辦法之適用，應依說明二之原則執行業務。」⑶上開主管機關對相對特管辦法如何適用函釋，係主管機關
本於其職權發布，就「口腔顎面外科」專科醫師，對「臉部削骨」、「中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）」、「鼻整形」特定美容醫學手術之執行，是否合於醫師法第28之4條第1款（執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為）釋示，符合醫師法上開規定本旨及法律解釋原則，前後函釋內容具穩定、一貫性且內容明確（如「口腔顎面外科」專科醫師，自108年1月1日依中央主管機關規定，得執行上開三項美容醫學手術）（stability,certainty）且人民（包括本件被上訴人）亦可預期（predictability），本院亦予尊重。
４、綜合上揭規定足知，現行特管辦法第24條規定，有關口腔顎面外科專科醫師，自108年1月1日以後得實施之「美容醫學手術」，包括臉部削骨、中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）及鼻整形。而在前揭107年9月6日特管辦法增修施行前後相關法令函釋之變更，並非本件醫師法第28條之4（第1款）規定法律變更；此由特管辦法授權母法為醫療法第62條第2項即明，且特管辦法係「為提升醫療服務品質」而設，非用以補充醫師法裁處義務或處罰規定而直接成為裁罰規範（醫師法第28條之4第1款）之一部，故該特管辦法規定之變更（即前揭107年間之增修變更），核屬「事實變更」而非法律變更，無行政罰法第5條「從新（從輕）」原則之（類推）適用。此參照懲治走私條例第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口者」中，主管行政機關對「管制物品」重行公告，乃是行政上適應當時情形所為「事實上」之變更，並非刑罰法律有所變更；無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2條第1項之適用，亦為相同之法理。
（二）經查：
１、本件上訴人認定被上訴人原處分違規時間為105年、106年間為兩造所不爭執之事實，因此參照上開本院法律見解（特管辦法107年間增修，核屬事實變更，非法律變更，不適用「從輕從新」原則），原判決援用法律變更法理，認原處分合法性有疑，核有誤會。
２、次查，本件被上訴人於105、106年間有對病患施行如原判決附表所示之系爭手術等事實為兩造所不爭執，並為原判決所確認；參照前揭本院法律見解，則原判決認被上訴人系爭手術行為時，未違反醫師法第28條之4第1款規定云云，核有理由矛盾之違法，應予廢棄。
３、至中華民國口腔顎面外科學會函覆原審詢問略以：系爭手術行為（如原判決附表所示）符合「口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療；及因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置」，且該學會於特管辦法訂定之前即進行相關醫學教育及專科醫師考試，故該學會專科醫師具有相關美容及整形手術之能力（詳原審卷第272頁函）範圍等語；然上開函覆內容，核與原處分之法律依據即醫師法第28條之4第1款（被上訴人執行系爭手術行為，是否為中央主管機關規定不得執行之醫療行為）無涉，且該學會覆函更論及系爭手術行為於特管辦法於107年增修「前」即具「能力」核與本件是否經「中央主管機關規定不得執行」乃二件事；因此原判決誤會上開函覆內容推認原處分違法，核亦有事實及理由矛盾之違法，應予廢棄。
４、又我國醫師法將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師，其資格取得及養成教育各別（參見醫師法第2條至第4條），所得執行之醫療行為當有所不同等，亦為兩造所不爭執，復為原判決所是認（詳原判決第4頁）；然原判決進一步推論「縱上訴人執行如附表所示手術屬美容醫學，亦難認全與醫療行為無涉，非法所不許」等語，核與前揭本院法律見解（參照特管辦法第2條、第23條、24條）規定不符（即特定「口腔顎面外科」專科醫師，僅能自108年1月1日起就上開規定臚列之三類特定美容醫學手術），原判決上開「非法所不許」之論理亦有適用法律之違法，應予廢棄。
（三）末查原判決尚有下列事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要：
１、本件被上訴人是否為具有「口腔顎面外科」專科資格之牙醫師，亦或為單純之「醫師」（如前述我國醫師法將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師），未經原審調查審認。
２、本件系爭手術行為（削骨、拉皮、顱顏部植入骨水泥）是否單純為「口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療；及因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置」通常牙醫之醫療行為，亦或為上開特管辦法第23條、24條規定之「特定美容醫療手術」或行為時之「美容醫學手術」，亦未經原審調查審認。
３、依行為時特管辦法第2條附表項目19規定，醫師執行手術之醫療機構（於本件為0000000外科牙醫診所）亦應具備「應有專任之操作醫師。應有專任護理人員至少一人。應具備符合下列規定之設施：㈠明顯區隔之獨立作業場所。㈡洗滌設備、消毒設備或其他感染控制措施。㈢藥品專用冷藏冰箱，且其內置有溫度計。㈣一般手術設備：包括麻醉設備、手術台、器械台、X光看片設備、無影燈與補助燈、手術包、急救設備與急救藥品、污物處理設備及刷手台等。醫院應通過中央主管機關醫院評鑑，且在有效期限內。」然原判決並未審認調查0000000外科牙醫診所，是否符合上開行為時特管辦法第2條附表項目19規定得為「美容醫學手術」之要件。
４、上開各項調查審認結果，參照前揭本院說明，核與本件原處分是否違法相關。
六、綜上，原判決既有上述違背法令之情事，而上開違背法令事實及理由，攸關被上訴人是否執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為且可歸責之違反本件醫師法第28條之4第1款情事，並將影響本件判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要如上述，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國110年2月19日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官楊得君
法官黃莉莉法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年2月19日
書記官陳德銘