裁判字號：最高法院100年台上字第6420號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六四二○號上訴人陳○○
楊○○上二人共同選任辯護人 李怡欣 律師
王元勳 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二七三九七號、九十八年度偵字第二二九三、二四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳○○上訴意旨略稱：㈠、同案被告周○○於民國○十○年十一月二十九日下午三時許，在台北市○○區○○路○○○號從事性交易之對象並非未成年少女即證人Ａ１（真實姓名、年籍詳卷），而是「○○應召站」花名○○之女子即證人黃○○等情，業據證人黃○○證稱明確，且由周○○之陳述，亦知其無法明確指認性交易之對象是否為未成年少女即證人Ａ１。再依陳○○於○十○年十一月二十九日十二時四十分三十二秒及十四時四十四分五十一秒撥打電話予周○○之通訊監察譯文可知，其當時係催促「○○應召站」○○之馬伕趕快到場，否則客人（指周○○）無法等待等情，然原審判決卻以「依○十○年十一月二十九日十四時三十分十秒、同日十四時三十二分二十五秒二通電話記錄可知，均與本件被告周○○要性交易的時間當日下午三、四點，對象為十六歲的女子不符」理由，逕認陳○○所辯當天與被告周○○性交易之對象實為「○○」應召站之「○○」，為卸責之詞，委不足採云云，對於有利於陳○○之前揭證據，全然不採，卻採認與上開通訊監察譯文相互矛盾之證據，資為陳○○成立犯罪之依據，顯有判決所載理由矛盾之違誤。㈡、原判決以證人Ａ１於九十九年一月八日證稱陳○○教唆伊於九十八年十月二十日作偽證為由，即逕認陳○○確有涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪責，然陳○○究有無教唆偽證之犯行，並未經任何審判程序論罪確定，然原審卻執證人Ａ１親筆繕寫自白書及其九十九年一月八日片面之詞，即驟認陳○○所辯應係卸責之詞，不足採信，顯違背「無罪推定」、「罪疑有利被告」等原則，有適用法則不當之違法。㈢、陳○○自始即否認於「○○特產店」所搜獲之帳冊一本為其所有，然原審非但未予以筆跡鑑定甚或指紋鑑定，卻於判決理由中以：「其中記載有日期、半、全及金額，且在被告之○○特產行搜獲，與被告媒介、容留女子為性交易有關」云云，而逕認係陳○○所有而供犯罪使用，依法宣告沒收，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令等語。上訴人楊○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以：「被告楊○○在本案○十○年十二月十四日查獲當時，見警察來即大喊『警察來了』，與一般把風者之作為何殊？」為由，逕認楊○○有從事把風行為云云，惟楊○○於○十○年十二月十五日偵查中係稱：「（問：你在九十六年底因妨害風化被判刑？）有，當時我看到警察就叫警察來了，我不知道這樣是把風。」等語，實係針對檢察官詢問九十六年涉案原因而為之陳述，絕非陳述○十○年十二月十四日遭警查獲之經過，然原審卻未調閱前揭偵查庭訊問之錄音內容，遽認楊○○有把風行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決以：「本件警方於事前蒐證之照片三十七幀」逕認楊○○與多名不同之年輕女子有在門外交談或收受金額之情形，卻未傳喚該多名年輕女子到庭說明所交付之金額究為買化妝品之價款或為性交易之金錢，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決以：「楊○○負責看守店門指引男客入內，並交付鑰匙予應召女子及收取性交易所得」云云，然依證人Ａ１及周○○所言，於○十○年十一月二十九日，並無楊○○交付鑰匙，或與Ａ１拆帳之行為，原判決未予調查，即認揚○○與陳○○有本案之犯意聯絡及行為分擔，自有判決不載理由或所載理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣、周○○自始即不確定有否與未成年少女即證人Ａ１於○十○年十一月二十九日從事性交易，實係於認罪協商下，方於偵訊時坦承當天與其性交易之對象即為Ａ１，然原審判決卻以周○○坦承犯罪之陳述作為楊○○有罪之依據，而拒為有利於楊○○之認定，顯有判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以上訴人等有原判決事實欄所載之意圖營利而容留、媒介已滿或未滿十八歲之女子與他人為性交易之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（均累犯，其中陳○○處有期徒刑四年，併科罰金新台幣〈下同〉四十萬元；楊○○處有期徒刑三年四月，併科罰金八萬元），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人等之部分自白或陳述、證人 林巧紋 、Ａ１、周○○之證詞、現場採證照片、通訊監察譯文、台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二二一三號聲請簡易判決處刑書、台灣台北地方法院○十○年度訴字第三七九號判決書、Ａ１之年籍資料、扣案之保險套、行動電話、客戶聯絡簿、帳冊、鑰匙等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有容留、媒介未滿十八歲之Ａ１與周○○為性交易之犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決業於理由
參、一、㈡、⒌內說明，陳○○於警、偵及第一審時從未提及於案發當日與周○○性交之女子為花名「○○」之黃○○，迄至原審時始請求傳喚黃○○出庭作證，已與常情不合；又依○十○年十一月二十九日十二時四十一分三十二秒及同日十二時五十九分五秒之陳○○分別與周○○、Ａ１之通訊監察譯文內容可知，根本無陳○○所辯稱Ａ１當時正值生理期而無法性交易及與周○○性交易對象，係已滿二十八歲之黃○○，而非電話聯絡之十六歲女子（即指Ａ１）之事；再佐以證人周○○於偵查中已坦承其性交易之對象即為Ａ１，並未提及「○○」之女子等情，因而認定陳○○所辯當日與周○○性交易之對象為花名「○○」之黃○○，為卸責之詞，委不足採等情。所為論斷，經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由矛盾之違誤。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。本件原判決依憑上訴人等於檢察官起訴後，企圖隱瞞真象，在第一審法院審理中，利用Ａ１被查獲後送往○○市社會局安置期間偶有放假返家之空檔，經由真實姓名年籍不詳之「周太太」及綽號「 小堂 」（或 小唐 ）之成年男子居間，以替Ａ１親姐介紹工作及願意支付二十五萬元報酬等利誘方式，要求證人Ａ１於法院時故為虛偽不實之有利證言藉以脫免刑責等情，經Ａ１於庭訊後，自覺有愧，乃向為其輔導之社工員吐露實情，經社工員曉諭後，Ａ１乃親筆繕寫自白書一紙向第一審法院自白其偽證之原因，事後並經第一審法院傳喚Ａ１到庭再行作證證明此事，因此據為認定上訴人等確有容留、媒介未滿十八歲之Ａ１與他人為性交易之間接證據，認陳○○所辯不可採信，核無不合，自不以上訴人等教唆行為是否成立犯罪為必要，陳○○上訴意旨㈡執此指摘原判決適用法則不當云云，自非合法上訴第三審之理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人等於原審時均未請求對扣案之帳冊作筆跡或指紋鑑定、調閱楊○○於○十○年十二月十五日偵查之錄音，或傳喚搜證照片上之多名年輕女子證明所交付之款項目的為何等事實（見原審卷第五十四頁反面、第九十頁），原審法院斟酌上開證據資料，認於陳○○經營之「○○特產店」所查扣之載有性交易情形（如全套、半套）及金額之帳冊為陳○○所有，予以宣告沒收；楊○○於前揭偵查時日確有陳述「見警察來即大喊『警察來了』」等語；楊○○與多名不同之年輕女子有在應召處所門外交談並收受金錢，即為性交易款項等情。均事證明確，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又縱證人Ａ１及周○○並無證述楊○○於案發當日有交付鑰匙，或與其為拆帳之行為，然依原判決認定之犯罪事實，楊○○除於○十○年十一月二十九日容留、媒介未滿十八歲之Ａ１與周○○為性交易之外，尚從○十○年十月間起，即受僱於陳○○，而與陳○○共同基於營利之意圖，容留、媒介已滿十八歲之女子與不特定男客為性交易行為，並於判決理由參、一、㈠、⒉、⒊內說明楊○○仍有從事把風、交付鑰匙與應召小姐拆帳之行為，及楊○○所辯不可採之理由。楊○○上訴意旨㈠、㈢其他所指，僅係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為理由不備或矛盾，均難認係適法之第三審上訴理由。至上訴人等上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十八日
K