裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院106年上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國106年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第120號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告周峯儀上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第677號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度毒偵字第1322號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周峯儀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之注射針筒貳支、塑膠鏟子貳支均沒收之。
事實
一、犯罪事實：㈠周峯儀前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施
用毒品之傾向，於民國（下同）94年11月1日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1460、1574號為不起訴處分確定。其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第470號判處應執行有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第1068號判處有期徒刑10月確定，又以101年度訴字第168號各判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於102年10月1日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年8月24日中午某時，在雲林縣○○鄉○○路段某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入食鹽水後，再置於針筒注射右手臂靜脈血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣周峯儀於105年8月24日下午1時30分許，在雲林縣○○鎮○○里○○○雲000公路與臺00線公路下涵洞，為警盤查時，於司法警察尚未知悉其上揭施用毒品之犯罪事實前，即主動供述上揭施用海洛因犯行，並交出其所有供施用毒品所用之注射針筒2支及塑膠鏟子2支，願受裁判，而其於同日經警採尿送驗結果，則檢出嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應。
二、案經雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠證據能力之說明：
1.按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。本件被告周峯儀之尿液檢驗報告，係由雲林縣警察局○○分局依上述情形送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室進行鑑定，揆諸上開說明，該鑑定機關所出具之書面鑑定報告即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年9月7日報告編號00/0000/00000000號藥物檢驗報告l份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
2.至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
㈡一造辯論：
1.按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條訂有明文。
2.本件被告周峯儀審理傳票業經於106年2月7日上午11時40分送達其住所雲林縣○○鄉○○村○○00號，由同居人其嬸嬸 劉玉琴 收受，有本院送達證書回證附卷可稽（見本院卷第43頁），被告經合法傳喚，於同年2月22日審理時，無正當之理由不到庭者，本院爰不待其陳述，逕行判決，附為敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時
坦白承認（見警卷第1頁至第2頁；偵卷第9頁至第10頁；原審卷第68頁至第69頁、第79頁）。且其為警查獲時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年9月7日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局○○分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本、雲林縣警察局○○分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1張（見原審卷第43頁至第47頁）附件足參，又有雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片5張（警卷第3頁至第8頁）及注射針筒2支、塑膠鏟子2支（105年度保管檢字第609號）扣案足資佐證，事證明確。
㈡被告周峯儀前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，於94年11月1日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1460、1574號為不起訴處分確定。其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第470號判處應執行有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，顯見其係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採
信。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告周峯儀所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時施用第
一、二級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第1068號判處有期徒刑10月確定，又以101年度訴字第168號各判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於102年10月1日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（參見最高法院83年度台上字第3935號、90年度台上字第5435號判決）。查被告於為警盤查時，於司法警察尚未知悉其上揭施用毒品之犯罪事實前，即主動供述上揭施用海洛因犯行，並交出其所有供施用毒品所用之注射針筒2支及塑膠鏟子2支，願受裁判等情，為被告供述甚明，並有警詢筆錄在卷足參（警卷第1頁至第2頁），固係對於未發覺之裁判上一罪關係之犯罪，僅就其中一部分犯罪自首（即僅自首施用第一級毒品海洛因），惟揆諸前揭說明，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、撤銷改判之理由：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以『契合人民之法律感情，』此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。亦即自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法。因而量刑裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，並應符合比例原則、平等原則（最高法院95年度台上字第1779號、95年度台上字第6617號、91年度台上字第5295號判決參照）。
㈡本件檢察官上訴略以：原判決以被告前業因施用毒品犯行，
經執行觀察、勒戒及有期徒刑執行完畢後，猶不知警惕、戒除毒癮，復犯本件施用毒品之罪，而其施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。又依被告自述未婚亦無子女，其學歷為國中畢業，曾從事建材及油漆工作，目前在家務農，無財產，有負債，其於前次施用毒品服刑出監後，已有數年未再接觸毒品，惟因工作困擾，意志不堅，再次觸法，可見其自制力偏低，惟被告之叔叔 周四發 到庭陳述被告仍有向善意願，家人亦願協助等語，足認其與家人關係尚佳，仍有部分之家庭支持力量。另其犯後主動坦承犯行，態度良好，極表悔意等一切情狀，而量處如主文所示之刑。然查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月1日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1460、1574號為不起訴處分確定。其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第470號判處應執行有期徒刑6月確定。又因施用毒品案件，經同院以100年度訴字第1068號判處有期徒刑10月確定，又以101年度訴字第168號各判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於102年10月1日縮刑期滿執行完畢。是以，被告屢犯施用毒品案件，可見其意志力甚為薄弱，缺乏戒除毒品之決心，而被告施用毒品之前案已經法院判處有期徒刑10月，本件既已適用累犯之加重規定，刑度自不宜低於有期徒刑10月。從而，原判決所定刑度顯未反應被告多次施用毒品罪行之嚴重性，有違罪刑相當原則。
㈢經查：
⑴檢察官所指陳被告屢犯施用毒品罪刑，確實無誤，有上開臺
灣高等法院被告前案紀錄表足稽，而觀其被查獲之時間分別為：94年、96年、97年、99年、100年、101年，其中數度入監服刑，本件雖被查獲間隔較久，然仍為5年內施用，足見其毒癮難戒。而查歷年所處之刑度分別為：有期徒刑6月（減刑後一級4月、二級2月）、1年2月（一級10月、二級6月）、1年8月（一級10月、8月、二級6月），顯然檢察官所指原審就被告施用第一、二級毒品，僅判處被告有期徒刑6月，得易科罰金，已嫌輕縱，並非無因。
⑵原判決量處輕刑之理由為：「其施用毒品本質上雖屬戕害身
心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。又依被告自述未婚亦無子女，其學歷為國中畢業，曾從事建材及油漆工作，目前在家務農，無財產，有負債，其於前次施用毒品服刑出監後，已有數年未再接觸毒品，惟因工作困擾，意志不堅，再次觸法，可見其自制力偏低，惟其親人（叔叔周四發）到庭陳述被告仍有向善意願，家人亦願協助等語，足認其與家人關係尚佳，仍有部分之家庭支持力量。另其犯後主動坦承犯行，態度良好，極表悔意等一切情狀」，然細究之：
①原判決認為「施用毒品本質上雖屬戕害身心行為」，此觀點
本院認同，然原判決又認「然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕」，既然毒害非輕，則從輕量刑，且與之前數度犯行所處之刑度，顯又過輕，原判決之量刑，罪刑顯不相當。
②原判決又認「可見其（被告）自制力偏低，惟其親人（叔叔
周四發）到庭陳述被告仍有向善意願，家人亦願協助等語，足認其與家人關係尚佳，仍有部分之家庭支持力量』，唯被告自承有「媽媽及弟妹」（兩個弟弟一個妹妹，一個弟弟過世，見原審卷第80至82頁），被告亦自承不敢讓媽媽知道。
而載被告到庭的是「堂叔」周四發，雖周四發向原審陳稱「被告仍有向善意願，家人亦願協助」等語，然周四發為堂叔（原判決記載叔叔），而其家人「無人到庭」，則以堂叔所言據以認定「被告仍有向善意願，家人亦願協助」，似嫌速斷。
③被告主動坦承有施用海洛因（因隨身攜帶注射針筒），但隱
瞞有施用安非他命之行為，其坦承「想說滲在一起，驗不到」，亦即被告認為能隱瞞就隱瞞，直到尿液驗出有安非他命才承認施用第二級毒品，亦見其仍存僥倖心態，並非全然悔悟。
⑶綜上所述，原審以「被告仍有向善意願，家人亦願協助」等
情從輕量刑，並予以易科罰金，已經不具妥當性及合目的性，並不符合罪刑相當原則。
㈣原審就犯罪事實之認定，雖無誤，然檢察官上訴認原判決所
定刑度顯未反應被告多次施用毒品罪行之嚴重性，有違罪刑相當原則，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告周峯儀已有多次施用毒品前科，屢犯不改，且亦曾犯竊盜罪，入監服刑，素行並非良好，猶再施用毒品。又施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。又依被告自述未婚亦無子女，其學歷為國中畢業，曾從事建材及油漆工作，目前在家務農，無財產，有負債，其自陳於前次施用毒品服刑出監後，已有數年未再接觸毒品，惟因工作困擾，意志不堅，再次觸法，可見其自制力偏低，參酌其犯後自首，主動坦承部分（施用一級毒品）犯行，態度良好，亦表悔意，並審酌前此一再觸犯同罪所處之刑，以求符合罪刑相當及知所警惕不再犯法等一切情狀，量處有期徒刑10月，期能矯治其犯行，促其改過遷善，自勵自新，勇於拒絕毒害，並承擔照料母親的責任。
㈤扣案之注射針筒2支及塑膠鏟子2支等物，係被告所有供施用
毒品使用之物，業據其供明在卷，應依修正後刑法第2條第2項、第38條第2項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年3月7日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國106年3月7日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。