裁判字號：最高法院111年台上字第1893號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1893號上訴人 陳錦煌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度上訴字第317號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第50
69、5307、5038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳錦煌上訴意旨略稱：㈠證人即購毒者 蔡宗華 於警詢、偵查中所為之陳述，係被告以
外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，原判決欲援為認定上訴人有罪的依據，自當說明該等陳述，如何已符合刑事訴訟法第159條之2的「較可信之特別情況」（特信性）及「證明犯罪事實存否所必要」（必要性）之要件，始稱適法，原審竟仍未說明，遽認該等陳述具有證據能力，自有判決理由欠備、適用法則不當之違誤；況證人蔡宗華於第一審具結作證時，既陳明「未向上訴人購買毒品」、「於偵查中所證不實」之旨，並說明何以會於偵查中為不利於上訴人之證述的理由，良以證人蔡宗華與上訴人並無特別友好之關係，自無甘冒偽證之風險，更易其詞，其於法院審理中所證方屬事實，原審不加採納，亦有證據調查未盡、判決理由矛盾之可議。
㈡證人即購毒者 楊來 好罹有精神疾患，有「聽幻覺」之症狀，
於第一審作證時，即見所證前後不一之情，其所為不利於上訴人之證述，豈能輕信？尤其是證人 楊來好 於原審透過視訊，在無上訴人在場之心理壓力下作證，直陳「未向上訴人購買毒品」，益徵其於偵查、第一審所證確有疑義，詎原審未能究明釐清，遽逕憑採為認定上訴人有販賣海洛因毒品之依據，同有證據調查未盡並判決理由矛盾之違失。
三、惟查：㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作
用，認定上訴人確有如原判決事實欄一所載之犯行，經比較新舊法，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以（修正前）販賣第一級毒品罪刑（2罪，均適用刑法第59條酌減其刑之規定，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內，各宣處有期徒刑15年2月），及所為相關沒收、沒收銷燬及追徵之諭知，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（另涉犯轉讓禁藥予 楊欽俊 、 張文馨 部分〈共4次〉，經第一審判處罪刑，上訴人於第二審審理中撤回上訴，先告確定；另被訴如原判決附表〈下稱附表〉一編號2、3、4、5及附表二編號
4、6、7、8所示販賣第一級毒品4次、轉讓禁藥1次、轉讓第一級毒品3次，第一審諭知無罪，檢察官未上訴，均已確定）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。
㈡按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共
同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。
基此，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15
9條之1第2項，規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另就警（調）詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，規定得為證據，亦即係因其具有「特信性」與「必要性」，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。
原判決本諸前旨，於其理由欄壹─三內，就證人蔡宗華於警詢中所為之陳述，如何與審判中所證不符，又如何具備有「特信性」、「必要性」等情狀，而有證據能力之理由，詳為論述，經核於法並無不合。復卷查，上訴人及原審辯護人於原審準備及審判程序中，對於證人蔡宗華於偵查中所為陳述之證據能力，未有爭執，並表示同意引用作為證據（見原審卷一第126、295頁、卷二第127、128頁），原判決亦於其理由欄壹─四內，載敘前情並說明審酌此等證據作成時，並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵（即無顯不可信、任意性欠缺的情況），而有證據能力之旨，核此於法亦無不符。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述的事項於不顧，猶執陳詞，妄指違法。核非適法的上訴第三審理由。
㈢證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯）的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。其中，供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，非謂部分一有不符，即應全部不予採信。
原判決主要係依憑上訴人於偵查中及第一審法院羈押庭訊問時，坦承：我確實有持用門號「0000000000」行動電話，與蔡宗華通聯，於民國108年7月8日下午4時37分35秒稍後相約見面，在其住處斜對面田地，交付海洛因毒品1包，並收取新臺幣（下同）1千元，及於108年7月12日中午12時29分20秒與楊來好的通話，是楊來好要來買海洛因，楊來好說有交易成功，我沒有意見，她都是買500元，我給她1小包海洛因，是在北港媽祖廟最近的那間全家（但法院審理時，翻稱均無此事）的自白；證人即購毒者蔡宗華迭於警詢、偵查中，楊來好則於偵查及第一審審理中，分別證實上情無訛，蔡宗華並直言：遭警監聽、錄得的通聯紀錄（含譯文），確係我與上訴人聯絡購買海洛因毒品的內容，譯文中「一樣那些？」就是指「號仔」，也就是海洛因，時間是（108年7月8日下午）4點多要靠近5點，在上訴人住處斜對面的田地附近交易，是以1千元的代價，向上訴人購買海洛因1小包；楊來好另證稱：當天我人不舒服，頭撞到很痛，上訴人就拿「4號」（指海洛因）過來，我那時候沒錢，有拜託他，他讓我欠著，過2天我才拿500元到他家給他，只跟他買過1次各等語之證言；顯示與交易時間相符，且合於毒品交易慣常的隱諱暗語及饒富默契的簡短應答之通聯譯文；參諸蔡宗華、楊來好均有施用海洛因毒品之習性（分見蔡宗華、楊來好之臺灣高等法院被告前案紀錄表、蔡宗華於108年7月31日又因施用海洛因為警查獲〈臺灣雲林地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1283號起訴書〉），均有購買海洛因之需求，而上訴人亦確持有海洛因可供販賣給他人，有員警在上訴人住處扣得之白色粉末4包（含包裝重共6.72公克，送驗淨重共6.5256公克；經鑑驗結果確為海洛因）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，可徵證人蔡宗華、楊來好前證以行動電話與上訴人通聯購毒、約見面完成毒品交易之說詞，應非虛捏，且其等均曾涉犯施用海洛因毒品罪，經判刑確定，當無誤認前述毒品種類之虞；再衡以蔡宗華於警詢、偵查中，楊來好於偵查、第一審審理中，各對於其等向上訴人購買毒品之過程，前後供述，始終如一，且與上訴人並無夙怨，又無因此在其等自身所犯毒品案件中獲邀減刑寬典（見原審卷一第285至287頁），當可排除蔡宗華、楊來好故意誣指之動機（何況蔡宗華於第一審審理時極力以欠缺邏輯性之說詞迴護上訴人〈詳原判決第8頁第9行至第9頁第20行〉；另其等偵查作證之初始，既經告以偽證罪刑責，並命具結以擔保證言之真正，衡情應無甘冒偽證罪風險，設詞誣陷之可能）等情況證據，乃認上訴人前揭自白與事實相符，因而認定上訴人確有系爭毒品販售犯行，因而維持第一審關於此部分所為如前述之2罪刑及相關沒收、沒收銷燬及追徵之諭知，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴。
原判決復對於上訴人翻異前詞，而矢口否認有此部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並析述：
⒈一般毒品交易者為逃避查緝，在電話中多避談交易細節，
而以隱晦暗語、簡短通聯，系爭通聯譯文內容，雖未直接提及「交易毒品」之旨，惟據通訊監察譯文所呈，蔡宗華曾詢問上訴人「方便過去找你？」上訴人不假思索，立即回以「一樣那些？」，蔡宗華則應以「對，10分鐘到」雖未見兩人相互追問來電用意之情，但可見通話雙方就來電、相約見面之目的，存有相當默契及合致。且與前述毒品交易過程相符，而得採憑為認定上訴人犯罪的補強證據；另楊來好於通聯中特別提到「不舒服」、「不服舒要死」、「我頭很暈」「拜託、謝謝」與一般親朋好友閒話家常、單純相約見面探視狀況之通話內容均有別，且上訴人及楊來好聽到彼此之暗語後並無不解之情形，即依約見面，可知彼此間已有特殊之默契，與實務上常見吸毒者毒癮發作，有意向對方購買毒品交易之對話內容，因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交易內容之情形相當，亦與楊來好所證毒品交易過程大致相符，亦得採憑為認定上訴人此部分犯罪的補強證據。
⒉蔡宗華雖於第一審翻稱：「一樣那些？」是指一樣那個地
方，這次是去跟上訴人聊天，他說孩子不舒服，有跟我借錢云云，然上訴人就系爭通聯之目的，時稱係蔡宗華問急難救助之事，亦有稱係要向蔡宗華借錢，不僅前後不一，且難與蔡宗華先詢以「方便過去找你？」一語相聯結，尤其是蔡宗華嗣後又改稱：不知道上訴人為何會說「一樣那些？」，可能是要跟他買蒜頭云云。彼此對當日通聯之目的、用語之說法，版本多元，難以相襯，或證詞反覆，可見翻供無非迴護，難以採信。
⒊楊來好於第一審作證時，曾點頭示意上訴人在庭，有壓力
，不方便講話（見第一審卷400、401頁），並在上訴人暫解拘留室隔離後，更明白說明其原因，表示「1包5百元，也判很重，這樣你瞭解嗎？他應該叫SUZUKI的人出來作證，那個人是他的藥頭」，也明確說明當日各該通聯之目的，更直指僅如附表三編號6①②兩通聯，與毒品交易有關，另如附表三編號6③④中的「妹妹」跟毒品交易無關，祇是要上訴人載他的女兒過來給她看而已，未有混淆（可見無所謂因病迷迷糊糊、有「聽幻覺」致所言難以憑信性之情事）；另楊來好於原審審理中，以曾出車禍、全身是病，不了解、不記得、我神經神經的、不知道、忘記了等語，迴避檢察官、審判長之提問，更彰顯其自覺上訴人在庭而受有壓力，乃避重就輕，故為迴護上訴人之舉，其於原審證稱：跟上訴人「買嘸」（台語）毒品云云，當屬迴護，自不足為有利上訴人之認定。
⒋海洛因為違禁物，上訴人與蔡宗華、楊來好之交易，或一
手交錢一手交貨，或先賒帳後付款，並非無償提供，均屬有償之行為，倘非有利可圖，實無甘冒被檢警查緝法辦受重刑處罰之危險，而為義務性、服務性的提供海洛因給蔡宗華、楊來好等人之理，其間交易，既有代價，當有利可圖。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證堪謂尚非不明，自無庸再為無益之調查。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月5日