最高法院111年度台上字第788號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第788號刑事判決

裁判日期：民國111年04月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第788號上訴人 曹淑貞 兼原審選任辯護人 王瑞甫 律師
吳芳儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第1529號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2341號），由原審之辯護人為被告利益提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：㈠關於原判決犯罪事實欄一、㈠部分，上訴人甲○○確於黃義
豐與 陳雅玲 、 林柏 愿間於民國107年5月1日毒品交易之「事前」被動代為接聽電話、在電話中引導指路行為，而此等行為於客觀上確實對 黃義豐 販賣第一級毒品海洛因之犯行存有助力，惟上訴人於代為接聽電話、在電話中引導指路行為當下，並「不知悉」陳雅玲之來意為何，自「無」幫助黃義豐販賣第一級毒品之主觀意思。然原審未以卷內相關供述論斷上訴人與陳雅玲間是否為相識、熟悉之人，具有絕佳默契，即認定上訴人知悉證人陳雅玲之來意，已違背經驗法則與論理法則；且陳雅玲於他案（即臺灣彰化地方法院108年度訴字第343號黃義豐毒品案件）108年8月9日審理時證述：「（問：投影螢幕上面A女是妳，B女是甲○○，妳一開始是『喂，喂，姐仔喔』，妳怎麼知道對方是女的又是姐仔？）因為電話都是同案被告黃義豐接，那天我們有聽到女生的聲音，所以我都稱呼姐仔。（問：一開始妳聽到對方是女生的聲音就知道是甲○○接電話？）我們那時候是只叫她姐仔，見面過才知道叫甲○○。」「（問：5月1日之前妳跟 林柏愿 打電話找黃義豐，曾經有 曾淑貞 或其他人接過電話？）答：沒有，都是猴哥本人接的，是後來5月1日之後才有姐仔出現，之前都沒有。」「（審判長問：5月1日聯絡交易毒品的時候既然是甲○○接聽的電話，所以妳們是用行動電話，不是用LINE？）答：那天好像是行動電話，因為我們去當場哥哥有跟我們講說他剛交保出來不方便接電話，所以電話叫姐仔接。」「我們之前不管跟哥哥見面，還是怎樣，都是電話拿起來說，哥哥你現在在哪裡，我們要過去，我們就這樣講而已，不會在電話上說要買東西什麼的。」足見上訴人於代為接聽黃義豐電話時，與陳雅玲並不相識、從未見面，且該次亦係上訴人首次代為接聽證人陳雅玲之來電，該日（107年5月1日）陳雅玲撥打黃義豐0000000000號行動電話就是要與曾有過毒品交易之黃義豐聯繫購買毒品，依陳雅玲之證述似僅需其向黃義豐表達要過去了，黃義豐即可從中意會來意，故陳雅玲於該日基於其與黃義豐間之默契，向代為接聽電話而「素未謀面」只聽到聲音之「姐仔」（即上訴人）稱要過去了，並未向上訴人為任何毒品交易之明示或暗示，於此情況下，自非於該日「首次」代為接聽電話而將原話同時轉達予黃義豐之上訴人所可意會，惟原審就上開顯然足以證明上訴人與陳雅玲間並非相識、熟悉之人，且足以大大減弱上開通訊監察譯文證明力之陳雅玲所為有利於上訴人之證述，並未說明何以不予採納之理由，顯有理由不備之違法。又依陳雅玲之上開證述，既可知其於該日與上訴人係首次通話、首次見面，彼等間之上開對話內容顯然是通話雙方不清楚對方是誰，而上訴人又係在黃義豐要求下莫名其妙與陳雅玲通話所為，僅係代為接聽男朋友之電話，而男朋友之友人要過來，在男朋友顯然同意下，其友人之來意如何顯非上訴人所需追究，原判決卻以上開通訊監察譯文之通話內容，逕行認定彼等對話語意熟稔，且上訴人並未確認陳雅玲來意，即就陳雅玲前來一事並無異詞，顯見彼等就所為何事，當有一定之默契，並據為上訴人不利之論斷，顯已違背論理法則及經驗法則，有適用法則不當之違法。另細繹通訊監察譯文內上訴人與陳雅玲之通話內容，彼等間並無可疑為進行毒品買賣之暗語，亦無其他話語可充分證明接聽電話之上訴人於通話時已知悉陳雅玲與黃義豐碰面係欲從事毒品交易，黃義豐於第一審法院108年度訴字第343號案件108年5月7日、同年月24日準備程序中亦先後供稱上訴人一開始接聽該通電話時，並不知道該通電話之目的是什麼，等到後來在現場看到伊與陳雅玲、林柏愿交易毒品之過程，就應該知道了，不過上訴人並沒有從本次得到什麼利益。這兩次都是伊自己賣第一級毒品給對方，上訴人都不知道，雖然上訴人都有看到，但當時是怎麼回事均為伊事後才跟上訴人講等語。黃義豐於本案第一審110年9月22日審理時亦再度證述上訴人接電話時，應該不知道陳雅玲是要來買毒品等語。顯見上訴人於107年5月1日晚上9時29分、10時許與陳雅玲通話時，不知陳雅玲來意，黃義豐此部分之證述顯係有利於上訴人之證據，惟原審未於判決理由內說明不採納此一有利於上訴人證據之理由，顯有理由不備之違法。而由陳雅玲、黃義豐上揭有利於上訴人之證述，與上開通訊監察譯文綜合評價，顯無從得以確信「上訴人係於知悉陳雅玲之來意下，才有代為接聽電話、在電話中引導指路等客觀助力行為」等情為真實，而得逕對上訴人作出「於主觀上有出於幫助黃義豐販賣第一級毒品之意思」此一不利之認定，是原審上開論斷亦與「罪證有疑，利於被告」之證據法則相悖，亦顯有適用法則不當之違法。
㈡關於原判決犯罪事實欄一、㈡部分，上訴人接聽證人陳雅玲
電話而知悉其抵達之前，陳雅玲早已先與黃義豐聯繫，黃義豐亦已知悉陳雅玲即將抵達，不論上訴人有無代黃義豐接聽電話，向黃義豐轉達陳雅玲已抵達之情，皆無從對於陳雅玲向黃義豐購買毒品之事施以何等助力，且上訴人於接獲陳雅玲告知已到現場之來電前，根本不知道證人陳雅玲要來，遑論知悉證人陳雅玲前來之原因，故縱使上訴人曾代為接聽陳雅玲撥打予黃義豐之電話，並轉達陳雅玲抵達之消息予黃義豐，實無從認屬具有犯罪意義之幫助行為，衡情僅為日常之中性行為而不應予以處罰。何況黃義豐於第一審法院108年度訴字第343號案件108年5月7日、同年月24日準備程序中尚供述是伊先接電話，後來才又把電話交給上訴人，也是要上訴人幫其報地址，後來他們到現場的時候，上訴人曾對伊講不要賣給他們，伊認為這次上訴人接電話的時候，應該知道對方打電話的目的是為了要買毒品。起訴書附表編號2、3部分之犯罪事實，都是伊自己賣第一級毒品給對方，上訴人都不知道，上訴人雖然都看到，但當時是怎麼回事都是伊事後才跟上訴人講等語。其嗣於109年7月15日審理時則供稱：第二次的時候，伊不敢跟上訴人講，不確定上訴人是否知情等語。其於本案第一審110年9月22日審理時證稱：107年5月4日陳雅玲抵達之前，上訴人不知道陳雅玲要來找伊買毒品，因為伊也不知道，上訴人怎麼會知道？伊於108年5月7日準備程序時所述，應該是憑自己那個時候的印象說的，好像有印象上訴人是請求伊不要賣毒品給陳雅玲等語。上訴人對於黃義豐要販賣毒品予陳雅玲、林柏愿既持反對意見並揚言阻攔，則其豈有可能在持反對意見之情況下，卻「事前基於幫助同案被告黃義豐販賣第一級毒品之意思，而代其為電話之接聽及轉達」？黃義豐上開證述，顯屬有利於上訴人之證據，本應與上開通訊監察譯文綜合評價而為有利於上訴人之認定，原審卻僅憑上述通訊監察譯文通話內容之兩句話語即予以論斷，而未說明上開對於上訴人有利之證據何以不採納之理由，顯有判決理由不備之違法，亦與「罪證有疑，利於被告」之證據法則相悖，而有判決適用法則不當之違法。又上訴人雖於其住處親眼目睹黃義豐與陳雅玲、林柏愿間為毒品交易，然此並非即可推論其均於毒品交易之前已知悉陳雅玲來意而代為接聽電話、在電話中引導指路或代為接聽陳雅玲表示抵達位置之電話等情，原審倒果為因，認定上訴人事前即已知悉彼等欲為毒品交易，顯有適用法則不當及所載理由矛盾之違法云云。
三、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。本件原審審理結果，依憑上訴人之部分陳述，販賣毒品之黃義豐、購買毒品之陳雅玲、林柏愿等不利於上訴人之供證，佐以載有相關行動電話通訊內容之通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有如原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人幫助販賣第一級毒品罪刑（2罪，均累犯）及定其應執行之刑。已敘述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。對其否認犯行之辯解，何以不足採信，亦於理由內予以論駁。且記述：上訴人於第一審審理中供承：當時伊是用黃義豐持用之門號0000000000號行動電話接聽陳雅玲、林柏愿打來之電話，聯繫2次毒品交易，這2次都是黃義豐向陳雅玲、林柏愿收取價金等語，核與陳雅玲、林柏愿於第一審審理中均證稱：打電話或找黃義豐都是要拿海洛因，電話中不會講要買毒品之事，都是當面交易，之前都是在黃義豐住處拿，後來黃義豐交保出去沒住家裡，上訴人是黃義豐女友，所以到上訴人租屋處找黃義豐購買海洛因，第一次因為不知道上訴人租屋處在哪裡，打電話給黃義豐，但是由上訴人接聽電話，也是上訴人出來帶渠等到她租屋處，陳雅玲把交易價金拿給黃義豐，…上訴人隨即將錢接過去，上訴人接聽電話當時應該就知道渠等是要去找黃義豐買毒品，因為黃義豐會交代找他的是誰，而且對話中好像對話的人很熟的樣子，第二次也是在上訴人租屋處找黃義豐購買海洛因，黃義豐將海洛因給渠等，陳雅玲把錢拿給黃義豐，上訴人隨即將錢接過去，渠等回到和美後發現毒品之品質不良，又回到上訴人租屋處向黃義豐表示要換貨，上訴人不同意，表示哪有人東西拿回去又換的，這2次合資向黃義豐交易海洛因之過程中，上訴人都在場，也都有看到，因為上訴人租用之套房很小，可以看得很清楚，上訴人2次都把錢拿走等語。此與黃義豐於第一審審理中供稱：陳雅玲、林柏愿找伊之目的都是為了毒品，林柏愿還有賣狗的事，沒有其他原因，上訴人應該知道陳雅玲、林柏愿找伊就是為了毒品，第一次上訴人曾看見伊與渠等交易過程，這次是伊將錢交給上訴人，第二次陳雅玲要把錢交給伊時，上訴人就把錢拿走，這兩次的錢都是上訴人拿走等語大致相符。並勾稽比對案內通訊監察譯文之內容，說明上訴人於107年5月1日接聽電話時並未詢問確認對方來意，甚至聞陳雅玲未表明事由，即詢問是否方便過去時，上訴人猶立即為肯認之表示，應已知悉陳雅玲前來之目的，且在陳雅玲再行來電詢問前往路線時，由黃義豐接聽後再轉交上訴人接聽並指引前來路徑；另107年5月4日電話中對話雙方均係不斷確認，甚至對方在通話中無端對上訴人稱已經「到位」，上訴人亦無任何疑問，更為肯定之表示，堪認上訴人明顯知悉對話者通話及前來之用意，對話雙方縱未言明交易毒品之種類、數量、金額，然彼等就陳雅玲、林柏愿前來所為何事，顯有一定之默契，縱使前來交易之細節係陳雅玲、林柏愿到場後與黃義豐洽商，亦不表示上訴人對其引導約同陳雅玲、林柏愿前來其住處所為何事一無所悉。而黃義豐與陳雅玲、林柏愿交易毒品海洛因之地點更係在上訴人住處，並無任何隱匿掩飾；黃義豐於原審審理中雖證稱伊不知交易時上訴人有無看到云云，然上訴人於警詢時、偵查中及第一審準備程序自承在交易現場見聞黃義豐與陳雅玲、林柏愿交易海洛因之過程，足認上訴人就黃義豐與陳雅玲、林柏愿在其住處見面接觸係為交易毒品海洛因一事知悉甚明，猶為黃義豐接聽購毒者陳雅玲之電話並為之引導指路，確認購毒者確已前來到位，以利黃義豐與陳雅玲、林柏愿等進行毒品交易等情，應可認定（見原判決第6頁至第12頁）。復參互斟酌黃義豐警詢、偵查及原審中之供證，以及陳雅玲、林柏愿等偵查中之證述，說明上訴人雖於黃義豐與陳雅玲、林柏愿等交易毒品時在場，惟未參與交付毒品及向購毒者收受價金，而是於買賣雙方銀貨兩訖完成交易後，再自黃義豐處拿取款項（見原判決第12頁至第15頁）。暨就確認之事實，析論上訴人就原判決犯事罪實欄一、㈠所示者，僅被動代證人黃義豐接聽電話，並指示引導陳雅玲、林柏愿前來交易地點，嗣由黃義豐自行與陳雅玲、林柏愿完成交易，所為尚與「洽定交易時地」之販賣行為有別。上訴人就原判決犯罪事實欄一、㈡所示者，係陳雅玲與黃義豐在電話中已約定前來，嗣陳雅玲到場後，再度撥打黃義豐之電話確認，而由上訴人代為接聽，交易地點亦非上訴人參與洽定。上訴人就上開2次毒品交易，僅被動代為接聽電話、在電話中引導指路及接獲來電確認對方已到場，再由黃義豐逕與陳雅玲、林柏愿完成交易。上訴人雖知悉陳雅玲、林柏愿前來係與黃義豐進行毒品交易，且於交易過程中在場，然其所為究非參與構成要件行為之分擔，亦無積極證據證明其就黃義豐2次販賣毒品之行為，有何自己共同犯罪之犯意聯絡；核其所為，應係出於幫助販賣毒品之意思，對黃義豐遂行販賣毒品之犯行資以助力，而參與販賣毒品罪構成要件以外之行為，屬幫助犯等語（見原判決第16頁至第17頁）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，與經驗、論理法則均無違背，無何適用法則不當、理由欠備或矛盾之違法可指。至原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信黃義豐、陳雅玲及林柏愿等不利於上訴人部分之證言，當然排除其他歧異部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決以事證明確，縱未同時說明何以捨棄上訴意旨所引黃義豐、陳雅玲等有利於上訴人之證言，於判決本旨不生影響，要與判決不備理由有間，尚不得據為提起第三審上訴之合法理由。
四、綜上及其他上訴意旨所指各節，無非置原判決詳明之論斷於不顧，憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，砌詞而為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月3日