裁判字號：臺灣臺北地方法院103年國字第30號民事判決
裁判日期：民國104年05月15日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度國字第30號原告 梁春富 被告經濟部兼法定代理人 鄧振中 訴訟代理人 吳基安
張聰根 廖昭銘 陳宥蓁 被告 杜紫軍
張家 祝 施顏祥 兼共同訴訟代理人吳基安被告張聰根
王姿人 林建宏 兼共同訴訟代理人廖昭銘共同訴訟代理人陳宥蓁上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經濟部法定代理人原為杜紫軍，嗣於本件訴訟繫屬後變更為鄧振中擔任法定代理人，其新任法定代理人鄧振中並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第121頁），合於民事訴訟法第
175條第1項規定，應予准許。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查原告本件主張之事實，於民國102年10月31日以書面向被告經濟部提出國家賠償請求書，嗣經被告經濟部拒絕原告賠償請求，有原告國家賠償請求權狀、經濟部102年12月31日經人字第00000000000號函附拒絕賠償理由書、經濟部103年10月13日經人字第00000000000號函附拒絕賠償理由書影本各1份在卷可憑（見本院卷第38至48、77、78頁），且為兩造所不爭，足證原告已依國家賠償法所規定踐行與賠償義務機關之協議先行程序，從而，原告對被告經濟部提起本件國家賠償之訴，程序上已自屬合法，先此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告為被告經濟部所轄臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）員工，依行政院74年11月15日臺七十四人政壹字第36664號函（下稱行政院74年11月5日函），行政院人事行政局以函強將原告身分列為公務員兼具勞工身分。原告於101年11月1日屆齡退休，發現中油公司退休規定須依被告經濟部之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」（下稱經濟部所屬事業人員退撫辦法）辦理。惟被告經濟部101年6月22日經人字第00000000000號書函附件經濟部所屬事業機構退撫制度沿革及相關規定之說明內容四就派用、約聘人員退休金給與事項仍適用經濟部所屬事業人員退撫辦法之確定給付制，未遵守上級主管機關即行政院79年9月17日臺（79）人政肆字第38807號函（下稱行政院79年9月17日函）示「經濟部所屬事業機構公務員兼具勞工身分者之退休、資遣、撫卹給與，均照勞基法之規定支給」規定，依勞動基準法第84條規定應適用公務人員退休法第9條第2項規定。被告等不依行政命令後令優於前令規定行政，造成原告退休金低於中油公司之雇用人員計算方式所得額，損失一次退休金差額8基數，可見被告確有未依行政院前揭會議決議辦理之行政怠惰情事。原告於99年6月提出衡平比較選擇改適用勞工退休金條例之確定提撥制申請，被告應同意公務員兼具勞工身分者投保勞工保險，保險年資並溯及自行政院74年11月15日函生效日起算，並應同意公務員兼具勞工身分者得選擇依勞工退休條例相關規定自94年7月起按月提繳退休金、自願提繳6%，儲存於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶，亦遭被告違法不予即時採納執行，損害原告權益。
（二）被告經濟部自司法院大法官會議釋字第270號解釋近22年以來，並未積極就公營事業人員之任用及退休迅速擬定相關法律，明顯怠忽職責。依90年1月1日現施行之行政程序法第174條之1規定，行政院74年11月15日函及經濟部所發布之經濟部所屬事業人員退撫辦法自92年1月1日起均已失效。監察院並於99年6月2日指被告經濟部所屬事業機構人員之進用人事規定，係經濟部本於職權自行訂定據以辦理，與公務人員任用法及司法院釋字270號解釋應以法律定之意旨未合，且經濟部所屬公營事業人員之考核薪給亦未依據公務人員考績法、公務人員俸給法規定另以法律定之，又經濟部國營事業委員會暫行組織規程核定迄今逾41年及經濟部未適時修正國營事業管理法第33條，延宕法治作業，肇致相關法令規範未盡周延，滋生諸多爭議，故對被告經濟部提出糾正案，俱見被告經濟部未依法行政，且未為具體之行政處分而率以失效之依據就說明答覆之推拖作為，顯係規避違法事實之行為。被告經濟部為因應該糾正案，亦成立「研擬經濟部所屬事業機構人員退休撫卹及資遣條例」草案之「研商『公務員兼具勞工身分者』退休權益問題專案小組」，可證經濟部有行政不作為之缺失。
（三）依100年12月28日華總一字第00000000000號總統令公布修正之國營事業管理法第33條規定，國營事業人員之退休，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定即可，被告偏要交付立法，而立法拖延不可控制，至今仍未擬定完成，且草案無追溯日期條款，致自
101年1月1日以來退休者皆是權益受損者。司法院大法官會議釋字第270號解釋後，歷21年不以法律定之，現依法不必以法律定之，卻又逆行之。經濟部於101年3月15日以經人字第00000000000號函檢送「經濟部所屬事業機構人員退休、撫卹及資遣條例」草案（下稱系爭草案）亦同意參酌類勞退新制方式，一次退休金最高53基數，可自願提繳6%儲金，可見被告亦表認同。被告自國營事業管理法第33條公告至今，仍未完成依法應執行合法之作為，造成原告損失一次退休金8基數之差額（53基數減45基數），被告經濟部代表人鄧振中、施顏祥、 張家祝 、杜紫軍等未督促依法及時完成法定退休給付，被告吳基安為經濟部人事處處長，為依法執行制定退休法規之主管長官，被告張聰根、王姿人為經濟部人事處科長，為依法執行制定退休法規之中階主管，被告 林建弘 、廖昭銘兩人皆為經濟部人事處專員，為承辦有關原告退休權益規定擬辦人員，以上人員皆未依法就前述法規辦理而不積極解決，爰依國家賠償法第2條第2項及同法第5條準用民法第185條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）821,600元（被告經濟部應負責總賠償，被告鄧振中、杜紫軍、張家祝各分擔賠償10萬元，被告施顏祥、吳基安各分擔賠償15萬元，被告張聰根、王姿人各分擔賠償
8萬元，被告林建宏、廖昭銘各分擔30,800元），及自10
3年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告前任職被告經濟部所屬中油公司人事處分類第11等12級教育訓練師，原告身分為公務員兼具勞工身分，有關退休事項因非屬公務人員退休法或勞工退休金條例之適用對象，故不得逕予參照公務人員退休法（一次退休金最高35年給與53個基數）或勞工退休金條例（按月提繳每月工資6%）之規定核發退休金，應依被告報請行政院核定之經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理，關於退休要件、退休金給與標準、撫卹及資遣等規定，依據行政院79年9月17日函規定，均係參照勞動基準法相關規定訂定，尚無行政怠惰情事。再者，經濟部所屬各事業機構係實施用人費率單一薪給制，且退休給付完全由事業負擔，相較於公務人員係按全國軍公教員工待遇支給要點支薪，退休制度採公、自提儲金之共同籌款制，二者制度明顯不同，自不宜逕予參照辦理。另上述行政院函示僅規定公務員兼具勞工身分者之退休等相關事項參照勞動基準法規定支給，並未規定是類人員得逕予適用勞動基準法，或併同自94年7月1日起得選擇適用勞工退休金條例按月提繳退休金。
（二）被告經濟部於79年即成立「經濟部所屬事業人事制度改進研究小組」，並於80年6月研訂經濟部所屬國營事業人員人事條例（草案），於83年5月3日由行政院與考試院會銜送請立法院列入83年度立法計畫，並經立法院法制、經濟委員會一讀完成審查，惟未能進入立法院二讀程序。嗣經行政院於92年1月及92年2月兩度邀集銓敘部、財政部等機關及學者專家審議，並於92年3月12日核復略以：法律保留事項於法律中具體明確授權以法規命令規定，尚屬可行，故該案暫不制定專法，請被告經濟部研議於國營事業管理法第4章人事規定中增列相關之授權條文。被告經濟部復於94年4月至7月兩度邀集相關部會研商，結論略以：為使國營事業人事管理法規取得法律授權依據，國營事業管理法第33條修正案立法作業，有其急迫推動之必要，宜由經濟部儘速重新報院。前揭結論於94年8月9日報奉行政院於94年11月10日函復略以，原則同意修正國營事業管理法第33條，並請參酌考試院對該條文修正草案之意見妥處後再行報核。在相關法規尚未完備之情形下，公務員兼具勞工身分者之退休應依經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理，在立法機關制訂法律前，經濟部所屬事業人員退撫辦法無違反法律保留原則。被告經濟部並配合總統於10
0年12月28日以華總一義字第00000000000號令修正公布之國營事業管理法第33條規定，修正經濟部所屬事業人員退撫辦法（已於101年10月19日修正生效），俾使該辦法完備法律授權程序，並無所稱不作為之情事存在。
（三）被告經濟部於98年8月14日將國營事業管理法第31、33條建議修正條文函報建請行政院召開跨部會會議協助解決一案，嗣依照行政院98年10月26日核示，由經濟部邀集行政院有關機關（單位）及相關部會召開二次跨部會研商會議，經考量國營事業管理法修正事涉各部會國營事業之人員身分改變，影響層面範圍較大，因未獲得與會單位之支持與共識，且修法費時，無法儘速解決工會訴求，經濟部以朝職員與工員在退休及保險權益方面取得平衡，為主要努力方向，並於99年3月10日就研議建議解決方案－方案１：配合「勞工退休金條例」第8條修正草案完成修法，職員與工員同可適用「勞退新制」，及「公保年金」所得替代率提高至同「勞保年金」所得替代率之1.55%；方案２：以行政命令解釋排除「公務員兼具勞工身分」適用勞基法第84條，使職員可同時適用「勞退新制」及「勞保新制」，報請行政院協助解決。嗣經行政院人事行政局核復略以，在退休改善方面，考量現行不同部會所屬事業職員之退休制度存在歧異，如將退休制度改為一體適用勞退新制，將牽動各公營事業制度變革，以公營事業機構各有其成立背景、經營模式、產業特性及成本結構，各項勞動條件本不相同，仍宜由其目的事業主管機關自行檢視需求繼續推動制定專法或研修相關法令始為正本清源之作法。經濟部再予檢視需求後，考量提撥制涉及相關人員之權利義務甚鉅，爰參照司法院釋字第443號解釋理由書之意旨，仍應以法律明文規定，故採制定專法之方式，將退休制度改採勞退新制之提撥制，相關作為因涉及法律位階及國家政策與是否延宕或怠於執行職務無涉。另國營事業管理法第33條修正條文，與經濟部就所屬事業機構人員之退撫事項，採制定專法之方式辦理，二者間並無扞格。嗣被告經濟部基於衡平公務員兼具勞工身分人員與純勞工間之退休制度，參照勞工退休金條例，研擬完成系爭草案，前於99年12月29日將系爭草案報行政院核處，經行政院基於政策考量指示再就相關問題研商並於適當時機再提出，故經濟部業已戮力推動制定專法或研修相關法令，並無怠於執行職務之不法行為，自無故意或過失可言。
（四）原告於101年11月1日依經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理屆齡退休生效，並依上開辦法領取最高45個基數之一次退休金，合計489萬4,335元，尚無短發之情事，顯無所稱權利遭受損害之情事發生。又原告主張應依經濟部刻正研擬訂定非必然立法通過之系爭草案，或援引背景不同之公務人員退休法，核發53個基數一次退休金，或比照純勞工選擇改適用勞工退休金條例，純屬主觀上之願望或期待，難謂其自由或權利遭受實質損害。基此，原告所稱之退休金損失，與經濟部依法增修訂退休撫卹等相關規定間，並無相當因果關係。原告所為之請求，核與國家賠償法第
2條第2項規定之構成要件不合，被告並無賠償義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第126頁背面）原告原任職經濟部所屬中油公司人事處分類第11等第12級教育訓練師，依勞動基準法第84條、勞動基準法施行細則第50條規定及行政院74年11月15日函示，為公務員兼具勞工身分，於101年11月1日屆齡退休生效，經被告經濟部依經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法發給最高45個基數之一次退休金，合計共4,894,335元。
四、得心證之理由：
（一）按國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要（司法院大法官釋字第469號解釋理由書參照）。又怠於執行職務，係指行政機關與所屬公務員怠於執行依法令負有應執行之職務義務而言，所謂法令，不僅指依據法律，法規命令、行政規則、自制條例、自治規則等行政法源亦包括在內，且如怠於執行職務致侵害人民之自由或權利時，國家自應負賠償責任。
（二）依行政院79年9月17日函示：「經濟部所屬事業機構公務員兼具勞工身分者之退休、資遣、撫卹給與，均照勞基法之規定支給，並自本（79）年7月1日起實施。」。次按「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務人員法令之規定。」，為勞動基準法第84條前段所規定。經濟部所屬事業人員退撫辦法原係依據國營事業管理法第14條之規定而訂定，參酌司法院大法官會議釋字第270號解釋，在公營事業人員任用及退休法律制定前，乃為促進經濟部所屬國營事業人事新陳代謝及企業化經營而設，尚不生牴觸憲法問題，非不得據為經濟部所屬事業人員辦理退休之法令依據，該解釋雖同時亦示明，公營事業人員之任用及退休，關係其權利義務，仍應從速以法律定之在案，但在未以法律訂定前，經濟部所屬事業人員退撫辦法仍屬有效存在，為勞動基準法第84條適用之法令，為被告經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣之準據。又嗣被告經濟部依100年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」規定，修正其所屬事業人員退撫辦法，報經行政院核定實施，並已於101年10月19日修正生效，業據被告提出該經濟部所屬事業人員退撫辦法附卷可參（見本院卷第65至67頁），是經濟部所屬事業人員退撫辦法應屬公務人員法令之一種，適用於經濟部所屬事業人員，符合勞動基準法第84條之規定，亦即經濟部所屬事業人員之退休已有有效之命令即經濟部所屬事業人員退撫辦法可資為辦理依據，即屬勞動基準法第84條所謂「應適用公務人員法令」，而無勞工退休金條例或公務人員退休法規定之適用。查原告原任職經濟部所屬中油公司人事處分類第11等第12級教育訓練師，為公務員兼具勞工身分，於101年11月1日屆齡退休生效，為兩造所不爭，故原告退休金之發給應依經濟部所屬事業人員退撫辦法規定辦理，領取最高45個基數之一次退休金，於法尚無違誤，尚難認被告有何不法行為，亦無故意或過失之情事。原告主張被告未依上級主管機關即行政院79年9月17日函辦理，未依勞動基準法第84條、勞工退休金條例第9條規定，又不依照公務人員退休法第9條第2項規定辦理，被告有不法行為云云，自無可採。
（三）原告主張被告經濟部經79年12月7日司法院大法官會議釋字第270號解釋以來並未積極就公營事業人員之任用及退休迅速擬定相關法律，監察院並於99年6月2日對被告經濟部提出糾正案，嗣國營事業管理法第33條規定擬定辦法，報請行政院核定即可，被告卻要交付立法，可見被告未依法行政，怠於執行職務，致原告權利遭受損害等情。然：
1.查被告經濟部前於83年間即提出經濟部所屬國營事業人員人事條例草案，嗣於91年間報「經濟部所屬國營事業人員人事條例」（草案）一案送行政院，經行政院函復因經濟部所屬各事業機構民營化在即，經營管理應更具彈性與自主性，且法律保留事項，於法律中具體明確授權以法規命令規定，尚屬可行，故人事管理事項以暫不制定專法為宜；嗣被告經濟部為解決職員、工員在保險、退休權益不平衡問題，復於98年8月14日函請行政院召開跨部會會議延商修訂國營事業管理法第31、33條條文，並於99年6月2日成立專案小組研訂「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣條例（草案）」函報行政院核處，後於100年8月間函報行政院送請立法院審議，經多次研修後，於103年1月29日函請行政院人事行政總處彙陳提報行政院，行政院人事行政處則以103年4月28日總處給字第0000000000號函復請再依前會商相關機關意見研酌，並於適當時機再提出，有被告提出之「經濟部所屬事業機構人員退休、撫卹及資遣條例」草案研擬過程一覽表、行政院考試院83年5月3日函、經濟部所屬國營事業人員人事條例草案、行政院92年3月12日院授人企字第0000000000號函、行政院人事行政總處103年4月28日總處給字第0000000000號書函附卷可按，且為兩造所不爭，堪信屬實。是以被告經濟部多次報相關經濟部所屬國營事業人員人事法規草案送行政院核處，然均未能經立法院通過，尚難認被告有何怠於執行職務之情事，況原告並未陳明被告依據何法令負有促使相關法律制定之義務，自難謂被告經濟部公務員未積極就公營事業人員之任用及退休擬定相關法律有何不法情事。
2.又按有關國營事業人員之進用等相關人事管理事項，涉及該等人員之權利義務，屬於法律保留事項，依司法院釋字第270號解釋，固應從速以法律定之，惟參照司法院釋字第443號解釋意旨，係屬相對法律保留事項，得依法律加以規定或以法律具體明確授權主管機關訂定法規命令，故國營事業管理法於100年12月28日修正第33條，增列其授權訂定辦法之內容，此參該條立法理由即可明之。又憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。依現行學者之通說及司法院大法官會議釋字第520號解釋所採用之重要性理論，不僅干涉人民自由權利之行政領域，應有法律保留原則之適用，關於給付行政中涉及人民基本權利之實現與行使，以及涉及公共利益尤其影響共同生活之重要基本決定事項，亦應以法律定之。一般而言，對基本權利之干涉或影響越重大，對公眾影響之效果越大，在社會中之爭議越多，越須立法者詳為規定事項，應由立法者自行為完整規定，不得再授權行政機關訂定法規命令；重要性較少之事項，立法者得於立法中授權行政機關制定法規命令；不具重要性之事項，則無法律保留原則之適用，行政權即得自行以命令決定之。故給付行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（司法院釋字第443號解釋理由書、釋字第614號解釋文參照）。是以，公務人員兼具勞工身分者退休相關權益乃涉及公共利益之重大事項，仍應以法律或法律明確授權之命令定之為宜，在此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或考慮社會經濟狀況、財政收支情形與整體公益衡平原則，逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循者，均難謂有違憲或不法情事。因此，被告經濟部在立法機關制定法律前，依經濟部所屬事業人員退撫辦法辦理，並於國營事業管理法第33條修正公布後，配合修正經濟部所屬事業人員退撫辦法，嗣又研訂系爭草案報行政院送請立法院審議，並無原告所稱未依法行政之情形，更不能以被告迄今仍未完成立法，遽謂被告怠於執行職務，故意或過失不法侵害原告權利，造成原告101年11月1日退休金之差額損失。
（四）又按行政程序法第174條之1雖規定「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」。但該規定所適用者為「須以法律規定或以法律明列其授權依據」之命令而言。至於給付行政措施如未限制人民之自由權利，在無法律規定或授權之情形下，由行政機關依職權訂定規範以資遵循，尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留，業經司法院釋字第614號解釋在案。本件所涉經濟部所屬事業人員退休事項，為給付行政事項，前由主管機關即被告經濟部依職權訂定規範，尚難謂違反法律保留原則而應拒絕適用，已如前述。況被告經濟部前係依國營事業管理法第14條，為使所屬事業人員退休事項有所遵循，訂定經濟部所屬事業人員退撫辦法，嗣又依100年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條規定，修正其所屬事業人員退撫辦法，報經行政院核定實施，自無行政程序法第174條之1規定之適用，原告執以主張，尚屬誤會。
（五）另按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。原告主張被告管理不當、訂立薪資職權釋明之責，被告未能正面處理或釋清，而誤傳導，造成影響原告損失，被告有故意或過失，公有公共設施管理有欠缺，致原告財產受損害云云，然此節主張除未能舉證以實其說外，且顯然不符合國家賠償法第3條所適用之情形，更未陳明被告究違反何法律，或被告依法令負有何應執行之職務義務，且該法律規範目的在保障原告權益者，自難認原告前開主張為可採。
（六）綜上，被告並無故意或過失不法侵害原告權利，或怠於執行職務，致原告權利受有損害之情形，原告主張依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項及同法第5條準用民法第185條第1項規定，請求被告應給付原告821,600元（被告經濟部應負責總賠償，被告鄧振中、杜紫軍、張家祝各分擔賠償10萬元，被告施顏祥、吳基安各分擔賠償15萬元，被告張聰根、王姿人各分擔賠償8萬元，被告林建宏、廖昭銘各分擔30,800元），及自103年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年5月15日
民事第二庭法官沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月15日
書記官官逸嫻