裁判字號：臺灣臺北地方法院103年國貿字第2號民事判決
裁判日期：民國104年05月15日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度國貿字第2號原告KAICAPINVESTMENTSLIMITED
KAICAPTECHNOLOGYINC.共同法定代理人 王俊二 共同訴訟代理人 賴安國 律師共同複代理人 蔡明宏 律師
沈泰宏 律師被告元源股份有限公司兼法定 蔣蕙 代理人74號4樓上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國104年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告KaicapInvestmentsLimited為依據中華人民共和國香港特別行政區法律辦理登記註冊之公司（佳甲投資有限公司，下稱Kaicap香港公司），原告KaicapTechnology
Inc.為原告Kaicap香港公司於美國加州投資登記之子公司（下稱Kaicap美國公司）。故本件具有涉外因素，屬涉外民事法律事件。按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決參照），茲就我國法院及本院有無管轄權與準據法之適用析述如下：
㈠關於管轄法院
按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，係依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起本件訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號、96年度台上字第582號裁判意旨可參）。次按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1項定有明文。又其所指因侵權行為涉訟者，包括本於侵權行為所生之損害賠償訴訟；所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之，即除實行行為地外，結果發生地亦包括在內（最高法院56年台抗字第369號判例意旨參照）。是以，當事人間本於侵權行為所生之損害賠償訴訟，謂之因侵權行為涉訟，而管轄權之有無，自應依據當事人主張之原因事實，按前揭法律管轄規定以定其侵權行為地或結果地，並進而認定其管轄法院。又共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。民事訴訟法第20條亦定有明文。本件原告主張被告 蔣蕙本 於被告元源股份有限公司（下稱元源公司）負責人之身分，向原告施用詐術，致原告陷於錯誤而交付貨品、代墊款項及匯款至被告帳戶內，以遂行詐欺取財犯行，致原告受有新臺幣（下同）5,045,788元費用之損害，請求被告負侵權行為連帶損害賠償責任，核屬因侵權行為涉訟，而原告既係將被告訂購之一部分貨品運至被告元源公司設於新北市○○區○○路○○○號之倉庫，以及被告蔣蕙係在上址於PROFORMAINVOICE上簽名，則依前開說明，我國法院就本件訴訟即有一般管轄權，本院亦有訴訟法上之管轄權（國內管轄權），合先敘明。
㈡關於準據法
⒈又按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當
事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法。但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係所應適用之法律；關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項、第24條、第25條分別有明文。再按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。
⒉原告KAICAP香港公司主張對於被告元源公司及被告蔣蕙之
先位聲明是依民法第184條第1項前段故意侵權行為及同項後段、第185條共同侵權行為法律關係而為請求，備位聲明是基於民法第179條前段不當得利法律關係而為請求。
原告KAICAP美國公司對於被告元源公司及被告蔣蕙，先位聲明是依民法184條第1項前段故意侵權行為及同項後段、第185條共同侵權行為法律關係而為請求，備位聲明對於被告元源公司是基於民法第367條買賣法律關係請求。侵權行為是指被告 蔣蕙施 行詐術。不當得利是指被告元源公司及被告蔣蕙無法律上原因受有利益而致原告受有損害。查，原告主張之三角貿易買賣契約關係，並未約定應適用之準據法，原告與被告蔣蕙、被告元源公司雖皆非同一國籍，然原告之法定代理人王俊二及被告蔣蕙均為中華民國籍，被告元源公司係依我國法設立登記之公司，出貨地點有一部分在我國境內，參以原告主張不當得利部分，原告主張代墊之薪資係支付給訴外人 黃介中 、 田雲瑩 ，亦均為中華民國籍，且係匯入設於黃介中、田雲瑩及被告元源公司設於我國之銀行帳戶，故不當得利之利益受領地為我國，侵權行為地在我國境內，已如前述，是就債之關係而言，我國應係關係最切地，同時係侵權行為地與不當得利受領地，揆諸前開法律，本件之準據法應適用中華民國法律，合先敘明。
二、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。查本件原告雖均未經我國主管機關認許，然依上開法條規定與實務見解，自不失為非法人之團體，而有訴訟法上之當事人能力，得為本件民事訴訟之原告。
三、再按，任何人因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問，公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第1項定有明文，所謂因其權利義務涉訟包括關於判定在私法領域的契約、財產及侵權行為的權利與義務之司法程序（judicialproceduresaimedatdeterminingrightsandobligationspertainingtotheareasofcontract,propertyandtortsintheareaofprivatelaw，人權事務委員會第32號一般性意見第16段參照）；此項權利也要求在判定案件之權利與義務時，至少在訴訟的某一階段應由公政公約第14條第1項第2句所稱之法庭為之。締約國如未能設立一個有管轄權的法庭來判定權利與義務，或未能使具體案件進入法庭，且若上開限制並非基於國內法，並非追求諸如司法之適當運作的正當目的所必要，或係基於國際法在管轄的例外情形，例如豁免，或如果個人訴諸法院所受限制損及這項權利的本質，這都違反第14條之規定。（Similarly,wheneverrightsandobligations
inasuitatlawaredetermined,thismustbedone
atleastatonestageoftheproceedingsbyatribunalwithinthemeaningofthissentence.ThefailureofaStatepartytoestablishacompetenttribunaltodeterminesuchrightsandobligationsor
toallowaccesstosuchatribunalinspecificcaseswouldamounttoaviolationofarticle14ifsuchlimitationsarenotbasedondomesticlegislation,
arenotnecessarytopursuelegitimateaimssuchas
theproperadministrationofjustice,orarebased
onexceptionsfromjurisdictionderivingfrominternationallawsuch,forexample,asimmunities,
oriftheaccesslefttoanindividualwouldbelimitedtoanextentthatwouldunderminetheveryessenceoftheright.人權事務委員會第32號一般性意見第18段參照）；第14條第1項意義下的獨立無私之法定管轄法庭的要求是一項絕對而無例外的權利。（Therequirementofcompetence,independenceandimpartialityofatribunalinthesenseofarticle14,paragraph1,isanabsoluterightthatisnotsubjecttoanyexception.人權事務委員會第32號一般性意見第19段參照）。而在公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱施行法）自98年12月10日施行以後，施行法第2條及第3條之規定使公政公約關於保障人權之規定具有國內法律之效力，適用時應參照其立法意旨及人權事務委員會之解釋。本件屬涉外民事法律事件，應先於程序上確認原告是否得請求我國法院就其主張之權利義務予以判定，本院依原告主張，依據我國法律及實務見解，認原告具有當事人能力且就其請求應予受理並說明如上，亦係符合上開公政公約與人權事務委員會之見解，併予敘明。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時係請求被告蔣蕙應給付原告5,045,788元及法定利息，嗣於103年9月29日追加元源公司為被告，變更訴之聲明為先位聲明請求被告元源公司及蔣蕙應給付原告5,045,788元及法定利息，備位聲明請求被告元源公司應給付原告5,045,788元及法定利息。其主張之基礎事實均為100年10月20日起至101年6月2日止，陸續交付被告元源公司價值達美金13561
3.9元之貨品，及為被告元源公司墊付所有出貨之運費、關稅等費用美金15,564.82元，及墊付黃介中與田雲瑩之薪資共16,000元。以上共計167,178.72元，折合新臺幣為5,045,788元。核其請求之基礎事實同一，揆諸上開法律規定與說明，自應准許其訴之變更與追加。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之法定代理人皆為王俊二，被告蔣蕙為被告元源公司法
定代理人。100年間，被告蔣蕙利用其為被告元源公司負責人之身分施用詐術，告知王俊二其與友人即黃介中（英文名：JasonHuang）共同創業，並稱已獲得訴外人即國際信用評價3A之美國客戶SunnytechInc.之訂單，希望可與原告合作，由被告元源公司接單後向原告Kaicap美國公司訂貨，再由原告Kaicap香港公司出貨至被告元源公司或Sunnytech
Inc.，被告元源公司並應向原告Kaicap美國公司給付貨款。王俊二因與被告蔣蕙前所任職之德商公司常年有生意往來，與被告為相識十餘年之舊識，並信任被告蔣蕙已取得SunnytechInc.訂單之說詞，遂自100年10月20日起至101年6月2日止，陸續出貨價值達美金135,613.9元之貨品予被告元源公司，並給予被告元源公司出貨日後120天付款之優惠條件，原告Kaicap香港公司更為被告元源公司墊付所有出貨之運費、關稅等費用計美金15,564.82元，並於101年2月至12月間，代被告元源公司支付其員工即黃介中及田雲瑩（英文名：QueenaTien、TienYuanYing）之薪資，共計美金16,000元。以上原告所給付或代墊之款項共計美金167,178.72元，折合新臺幣5,045,788元。詎被告迄今未曾向原告Kaicap美國公司給付任何一筆貨款之價金，經原告屢次催討，被告皆表示確實有將貨品售予SunnytechInc.，惟對何時始能支付貨款乙節始終支吾其詞、語焉不詳，101年6月間，被告竟改口稱其與SunnytechInc.並非買賣關係，迄今就該等款項均未返還。又，原告對被告之刑事告訴案件，業經臺灣高等法院檢察署發回鈞院續查，足徵被告確有上開不法侵害原告之情事，被告確實有犯罪嫌疑，且原告係於102年5月16日知悉為被告蔣蕙所詐欺而對被告提起刑事告訴，本件係於103年5月30日提起民事訴訟，並未罹於時效。為此，爰依民法第184條第1項、第179條、第367條之規定，提起本件訴訟。並聲明：先位聲明請求被告元源公司及蔣蕙應給付原告5,045,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，備位聲明請求被告元源公司應給付原告5,045,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告從未言要創業，更未曾稱已獲得SunnytechInc.之訂單
，SunnytechInc.其後出訂單，係因原告Kaicap香港公司嗣後經由黃介中之努力行銷而爭取得來，且被告元源公司接單流程係由被告蔣蕙與王俊二開會同意後，再由被告元源公司接單，被告蔣蕙從未與原告Kaicap美國公司有過聯繫或往來，亦未曾與之交易，原告Kaicap美國公司更未有出貨一事，被告蔣蕙及黃介中所往來之對象僅為王俊二及原告Kaicap香港公司，至原告Kaicap香港公司與原告Kaicap美國公司間之關係僅為內部關係，與本案無涉。本案係被告蔣蕙於先前任職之德商公司離職時，電詢王俊二是否有缺人，王俊二告知希望被告組一個團隊，被告始引介黃介中，且因新團隊需要有公司，被告為節省時間而將被告元源公司辦理復業為該團隊之公司。被告、黃介中及田雲瑩均為原告Kaicap香港公司之員工，三人皆為王俊二及原告Kaicap香港公司所直接面試、僱用，並允發薪資，且實際匯發薪資予黃介中及田雲瑩，被告蔣蕙從未商請原告Kaicap香港公司支付薪資，亦未參與聘用之決定，更遑論向原告Kaicap香港公司借款，且被告蔣蕙自始未收到應允之薪資。被告元源公司則為原告Kaicap香港公司於臺灣之分公司，僅為各該人員辦理勞健保，並辦理原告Kaicap香港公司出貨之行政支援等，原告Kaicap香港公司會計師查帳，亦將被告元源公司列入查證範圍，且為表示包括被告蔣蕙在內等各該人員為原告Kaicap香港公司在臺之業務團隊，該團隊特別製作網站，以YuanTechnology之名稱為本案之團隊名稱，網頁上並表明其為原告Kaicap香港公司之分公司， 同仁 亦稱原告Kaicap香港公司為「總公司」，稱王俊二為老闆或 王總 （GM），各該網站、文宣內容，均由王俊二授意及核可。
㈡原告至今尚未提出其所收之訂單（order或purchaseorder
，業者通常簡稱PO）等相關證據，僅提出PROFORMAINVOICE謊稱為訂單。又，原告並未與被告前所任職之德商公司做成任何交易，何來原告所稱之「常年有生意往來」？再者，原告所言之出貨，均位於倉庫內，被告欲交還，惟原告不肯接受，且原告雖稱已交付價值美金135,613.9元之貨物，惟該金額係包含運費及進口費用，被告元源公司並未收到如原告所言數量之貨物。至原告所稱之墊付款項，由於王俊二及原告Kaicap香港公司為僱用人及出貨人，出貨之一切費用，由其支付本理所當然，並非墊付，況被告蔣蕙從未商請原告墊付。縱認原告有理由，惟本件請求依原告所指之時點（100年及101年），均已罹於時效。本件原告先前為威脅被告支付款項而對被告提出刑事詐欺罪告訴，已獲鈞院檢察署103年度偵字第7291號及103年度偵續字第68號為不起訴處分，被告與王俊二及原告Kaicap香港公司往來及交易，從未為任何欺罔之表示，亦無為自己或使第三人獲取任何不法利益等語置辯。並聲明：如主文第一項所示。
三、雙方不爭執事項㈠原告之法定代理人皆為王俊二。被告元源公司之法定代理人為被告蔣蕙。
㈡原告Kaicap香港公司自101年2月6日起至同年12月5日止，自
其設於上海商業銀行之000-00-00000-0號帳戶，共計匯款美金16,000元至黃介中設於新光商業銀行新店分行帳號為0000-00-000000-0號之帳戶（見本院卷㈠第103至110頁及卷㈡第74至81頁）、田雲瑩設於台北富邦商業銀行松山分行帳號為000000000000號帳戶（見本院卷㈠第111至112頁、卷㈡第82頁）、被告元源公司設於上海商業儲蓄銀行東台北分行帳號為00000000000000號帳戶（見本院卷㈠第113至121頁、卷㈡第83至91頁）。
四、得心證之理由按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第917號、21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院亦分別有19年上字第38號、48年台上字第481號、54年台上字第1523號判例可參。再查主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。最高法院103年度台上2198號判決參照。本件原告主張被告蔣蕙施用詐術使其受騙而為給付貨品及代墊運費、關稅、薪資等款項，因而受有財產上之損害，被告元源公司也應付買賣契約之給付價金義務，被告則以前詞置辯，是本件爭點厥為：原告以侵權行為、不當得利、買賣價金請求權，請求被告如數給付，有無理由？茲析述如下：
㈠關於詐欺及不當得利部分
原告主張被告蔣蕙施用詐術，係以被告蔣蕙於100年間本於被告元源公司負責人之身分，將其與黃介中共同創業及獲得國際信用評價3A之美國客戶SunnytechInc.之訂單一事告知王俊二，希望可與原告Kaicap香港公司合作，由被告元源公司接單後，向原告Kaicap美國公司訂貨，再由原告Kaicap香港公司出貨至被告元源公司或SunnytechInc.，被告元源公司並應向原告Kaicap美國公司支付貨款。原告乃依約出貨，詎因被告迄今未曾支付貨款，被告於101年6月間竟改口稱其與SunnytechInc.並非買賣關係，而認被告蔣蕙係施用詐術云云。惟查，⒈證人黃介中到庭結證稱：伊先前在德商公司工作時認識被
告蔣蕙，因其欲離職另謀新職，被告蔣蕙推薦其與從事電線電纜業務的公司負責人王俊二聯繫，伊係經由王俊二面試通過上班，月薪美金2,500元是王俊二同意，係由王俊二負擔，惟王俊二在101年3月前從未給付，伊反而替王俊二支付一堆帳單，王俊二於101年3月始支付薪資且金額為美金1,500元，與應徵時王俊二所承諾之美金2,500元差距甚大。伊於100年5月自該德商公司離職，100年6月開始籌劃元源公司業務事宜。王俊二雖曾說要拿1百萬元給被告蔣蕙成立公司，但據被告蔣蕙稱實際上是王俊二以其在台北的房子向銀行抵押貸款50萬元交給被告蔣蕙做為初期基金使用，後來貸款是由被告蔣蕙清償完畢。伊有寫電子郵件向王俊二做工作回報，皆透過王俊二助理李小姐及趙小姐代轉，王俊二也透過她們回答伊。老闆說出貨單上要簽名，伊只簽JASON只是代表在走公司的流程而已。YUANTECHNOLOGY是我們在網路及販售上所使用的產品名稱，所有貨品都稱為是YUANPRODUCT，CONFIRMEDBYYUANTECHNOLOGY是指這個貨物是由臺北公司伊所接的單，如果不是伊接的單就不會寫YUANTECHNOLOGY，而會寫別的，不是臺北公司的人接的單就不會寫YUANTECHNOLOGY。伊認為這是在走公司從訂單到出貨的流程，並不是另外一家公司在下單，因為伊本身就是佳甲公司的臺北分公司的業務，佳甲公司的臺北分公司就是元源公司。伊是王俊二應徵的，同時也是王俊二付薪水，從簽約到正式上班，都一直以為是佳甲公司臺北分公司即元源公司的業務等語（見本院卷㈡第2至5頁）。核與被告蔣蕙所辯伊要離開先前公司時，有電話問王俊二是否缺人，王俊二告訴伊希望組個團隊，所以伊才引介黃介中，本來要成立新公司，但需要時間，所以伊將被告元源公司辦理復業而成為該團隊的公司，薪水也是由王俊二匯入黃介中帳戶，被告元源公司只是原告Kaicap香港公司的分公司，伊只是掛名而已。黃介中及田雲瑩都是王俊二所應徵的，田雲瑩在刑事偵查中也如此證述，被告元源公司初期資金是王俊二付的等語大致相符（見本院卷㈠第136頁反面、卷㈡第205頁反面至206頁）。
⒉原告又主張訂購單（PROFORMAINVOICE，見本院卷㈠第
154頁至191頁）可以做為被告元源公司向原告訂購貨品之證明，被告蔣蕙並非原告之受雇人。然國際貿易上，訂購單之英文應係PURCHASEORDER，至於PROFORMAINVOICE則為賣方提供之具有報價單的性質與功能，此時尚無實際出貨，也非訂購單。故原告稱PROFORMAINVOICE為訂購單，應係誤解。而訂購單通常應係買方主動決定購買商品品名、規格、數量、交貨日期等交易條件，但原告迄今未能提出被告蔣蕙要求提出之訂單（見本院卷㈠第302頁），可證原告所主張之各項出貨事實，並非被告主動訂購，則被告蔣蕙所辯「價格是原告公司報多少我們就收多少，因為我們是寄賣的方式，價格是王俊二決定，他說多少錢我們就賣多少錢，我們說價錢太高賣不動，王俊二也不理我們」（見本院卷㈠第152頁反面）、「我從未下過訂單予原告。請原告提出訂單，請原告提出我承兌交單之相關資料」（見本院卷㈡第205頁反面）等語，尚非無據。再由原告一再強調其墊付相關出貨之運費及關稅等費用及黃介中與田雲瑩之薪資等語，並參照黃介中證稱須向王俊二做工作報告等語，益證就原告於本件所主張之各項交易範圍內，被告元源公司於功能上屬於原告集團拓展業務之一部分，交易之目的與內容應係由原告主導或決定，被告及黃介中應係就其職權範圍內予以配合，包括由黃介中接洽客戶推廣業務，而做為後續交易安排之一部分。
⒊另查，分析歸納原告所交付之貨品，初期之特色為商品項
目甚多，但數量甚少，故各商品之金額亦甚低（見本院卷㈠第12至45頁、第252至291頁），例如發票編號K0000000Y之商業發票所載，其中訂單編號0000000000（見本院卷第252頁），共有20項商品，數量各20條，金額自美金58.68元至美金186.22元不等，且只有5項商品金額超過美金100元，其餘15項商品金額皆為美金100元以下。再如訂單編號0000000000（見本院卷㈠第252至253頁），共有36項商品，數量為10或20條不等，金額自美金26.65元至美金
117.94元不等，且只有1項商品金額超過美金100元，3項商品為美金71至85元之間，其餘32項商品金額皆為美金70元以下。又如訂單編號0000000000（見本院卷㈠第271至273頁），共有69項商品，數量為5至50條不等，金額自美金4.35元至美金127.18元不等，且只有1項商品金額超過美金100元，6項商品為美金45至85元之間，其餘62項商品金額皆為美金41元以下。至於後期之商品數量雖有高達1000、1200、1800條之數量（如發票編號K0000000YRev-A之商業發票所載，訂單編號0000000000，見本院卷㈠第283頁），惟仍係少數情形。由此項客觀事實，亦可推知各項物品之交付目的仍係以拓展業務之樣品使用為主。也與被告蔣蕙辯稱「有部分是樣品」等語相符（見本院卷㈡第205頁反面）。又上開所謂「訂單編號」仍係指PROFORMAINVOICE，並非訂購單，附此敘明。
⒋原告Kaicap香港公司之Sherry發給被告蔣蕙的101年1月30
日電子郵件雖有提到「我已經將此信息轉給香港的同事，2月初起每月會由佳甲代發USD1,500.00。這些代發的薪水還要請元源開始有收入後歸還佳甲，謝謝理解」（見本院卷㈠第92頁）云云。惟查，Sherry應無權決定「代發」與否，或應否及如何歸還，故不宜由其上開電子郵件逕而推論與事實相符。且上開郵件也無從認定係被告元源公司向原告Kaicap香港公司借款支應薪水。
⒌綜上，原告之法定代理人王俊二對於黃介中、田雲瑩之任
用與薪資之給付、對被告元源公司初期資金之協助及本件各項交易之內容既然皆有相對較為主動之決定權，甚至於要求黃介中及被告蔣蕙須在PROFORMAINVOICE上簽名確認，是其對於各項業務之進展相對而言均能主導且掌握，如何能再主張係受被告蔣蕙之詐欺而陷於錯誤？且原告甚至無法精確具體描述被告蔣蕙究竟於何時、何地、以何種方式向王俊二有詐欺行為，而依原告於歷次書狀及言詞辯論時之內容與舉證，也難認被告蔣蕙有何虛構事實而施用詐術之行為。各項交易行為既係於功能上被納入原告推廣業務之一環，且原告也未因支付薪資予黃介中及田雲瑩而受有何種損害，雖黃介中與田雲瑩形式上為被告元源公司之員工（本院卷㈠第203至205頁），然原告Kaicap香港公司支付薪資與黃介中及田雲瑩，並不因此使被告元源公司有所謂無法律上之原因而受利益之情形，且黃介中及田雲瑩仍係由王俊二予以應徵，黃介中尚須向王俊二做工作報告，已如前述，故原告2公司主張被告有民法第184條第1項前段及同條項後段之侵權行為，以及民法第179條不當得利，並無理由。被告既無侵權行為，自無庸再行討論其請求權是否罹於時效。附此敘明。
㈡、關於買賣契約部分原告固主張本件買賣關係為三角貿易關係，約定由原告Kaicap香港公司出貨，買賣標的物之交付方式約定為往取債務，亦即以原告Kaicap美國公司所在地為清償地之債務。換言之，原告並無負擔關稅及運費之義務。關於買賣價金之給付，則約定由被告元源公司於約定期限內以匯款方式向原告Kaicap美國公司給付，並以PROFORMAINVOICE（訂購單）為證。然查，王俊二對於黃介中、田雲瑩之任用與薪資之給付、對被告元源公司初期資金之協助及本件各項交易之內容既然皆有相對較為主動之決定權，甚至於要求黃介中及被告蔣蕙須在PROFORMAINVOICE上簽名確認，是其對於各項業務之進展相對而言均能主導且掌握，已如前述。且PROFORMAINVOICE上分別僅有黃介中與被告蔣蕙之簽名，黃介中並非被告元源公司負責人，其簽名對於被告元源公司也不生效力，被告蔣蕙雖係被告元源公司負責人，然其除自己簽名以外，並未同時蓋上公司大章，故難認其於PROFORMAINVOICE上之簽名即對被告元源公司生效。故原告以PROFORMAINVOICE上有黃介中及被告蔣蕙之簽名，遽認有所謂買賣契約對被告元源公司生效云云，顯屬誤會。參以被告蔣蕙辯稱「王俊二為開發業務，與業務團隊互動甚密，...有時在元源公司與同仁開會外，常在台北市餐廳與同仁餐敘討論。被告蔣蕙及黃介中亦曾赴香港與王俊二開會，機票由王俊二支付。原告會計師查帳，亦將元源公司列入查證範圍」（見本院卷㈡第129頁）、「價格是原告公司報多少我們就收多少，因為我們是寄賣的方式，價格是王俊二決定，他說多少錢我們就賣多少錢，我們說價錢太高賣不動，王俊二也不理我們」（見本院卷㈠第152頁反面）等語，益證被告元源公司就本件各項交易而言，應係配合原告之業務推廣並將已取得之訂單通知原告而為後續交易之安排。故於形式上及實質上，被告元源公司與原告並無買賣契約可言。
㈢、從而，原告基於民法第184條第1項、第179條、第367條等規定，先位聲明請求被告元源公司及被告蔣蕙應給付原告5,045,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，備位聲明請求被告元源公司應給付原告5,045,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
五、本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月15日
民事第八庭法官郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月15日
書記官徐明鈺