臺灣高等法院102年度上訴字第2706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2706號刑事判決

裁判日期：民國103年01月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2706號上訴人即被告 黃鐘賢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第769號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年毒偵字第1067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃鐘賢於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第7430號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第7795號裁定施以強制戒治，嗣戒治期間經以89年度毒聲字第4201號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至90年06月30日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣新北地檢署檢察官以90年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定。繼於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之94年間，因施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第2252號判處有期徒刑七月確定。猶未能戒絕毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，仍於102年2月7日下午4時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在所停放新北市泰山區泰山國中旁某處巷道內車上，基於施用第一級毒品海洛因犯意，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年2月7日下午3時30分許，黃鐘賢駕駛車牌號碼0000-00號自小客車行經桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前（原判決漏載二段，應予補正），因違規停車遭警勸導盤查，經警獲同意檢視車內及隨身物品，當場在該車駕駛座前方擋風玻璃與車頂夾縫處，查扣第一級毒品海洛因一包（含包裝袋，檢驗前毛重0.22公克，鑑定取用0.0128公克，尚餘0.2072公克），經警徵得同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力說明：
一、按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項，定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃鐘賢，對上開犯罪事實均於偵審中坦承不諱（偵卷7至8頁、第36至37頁、原審102年6月18日準備程序筆錄第2至3頁、同日簡式審判筆錄3至4頁；本院卷第75至76頁），又其於遭盤查後為警採集尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗結果，確呈嗎啡陽性反應（濃度為61895ng/mL），有該公司102年3月04日濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件可憑（偵卷19至20頁、39頁）；再者，本件警方所查扣之白色粉末一包，經送請上開公司鑑定結果，確定其內含有海洛因成分（含包裝袋，檢驗前毛重0.22公克，因鑑定取用0.0128公克，尚餘0.2072公克），亦有上開公司濫用藥物檢驗報告足佐（同卷43頁）。此外，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及查獲現場照片04張得以佐證，足見被告上開任意性之自白核與事實相符，洵堪採信。被告雖於本院辯稱其係自行拿出該包毒品云云，但依被告警詢、偵查筆錄以觀，並無此項陳稱，且依搜索扣押筆錄所載，被告同意執行搜索，被告又係違規遭攔停，毒品放置於駕駛座旁，被告更有多次施用毒品前科，則警方依上開查獲情狀，可認定被告持有、施用毒品行為被查獲，符合警方辦案之經驗法則，再依被告於原審供承內容及上訴理由狀未載明具體上訴理由，足認被告改稱之詞，係卸責之詞，不足採信，從而，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院95年第七次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決）。本件被告黃鐘賢於88年間，因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第7430號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經新北地院以88年度毒聲字第7795號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經新北地院以89年度毒聲字第4201號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至90年06月30日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由新北地檢署檢察官以90年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定。繼於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內94年間，因施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第2252號判決判處有期徒刑七月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於所受強制戒治執行完畢釋放後五年內已有再犯，且經依法追訴處罰，足認原所實施觀察、勒戒無法收其實效，被告就本案所為之施用毒品犯行並不屬毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之情形，應依法訴追（最高法院95年度第七次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定第1級毒品。是以核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，進而施用，其持有毒品低度行為，應為施用第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、18條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒強制戒治及刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，竟仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為實有不該；姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，並考量被告前所犯施用第一級毒品犯行，業經法院量處有期徒刑10月刑度，兼衡智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑十一月，以資警惕。另認，扣案白色粉末一包係查獲之第一級毒品海洛因（含包裝袋，檢驗前毛重0.22公克，因鑑定取用0.0128公克，尚餘
0.2072公克），有前開鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定沒收銷燬之。再認，包裝上開毒品所用包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量毒品，應與所盛裝之海洛因一體視為毒品而併予沒收銷燬，而鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，被告以上情提起上訴，請求輕判，指摘原判決不當，惟依被告前科表所示，被告本案之前因施用第一級毒品，經判決有期徒刑八月、十月確定，均因通緝始到案執行，本案雖非累犯，原審量刑仍無失入之違誤，本件上訴核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務中華民國103年1月8日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周月琴中華民國103年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。