最高法院102年度台上字第4866號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4866號刑事判決

裁判日期：民國102年12月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四八六六號上訴人 李明憲 選任辯護人 徐豐明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十月七日第二審判決（一○二年度上訴字第四○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三○六六二、三三七○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審審理結果，認為上訴人李明憲販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審販賣第一級毒品二罪部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品二罪罪刑（主刑各處有期徒刑八年），另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品五罪罪刑（主刑一罪處有期徒刑三年八月，另四罪各處有期徒刑三年十月）之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴，上揭八罪復合併定其應執行之刑。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人販賣第一級毒品海洛因二次各新台幣一千元，獲利尚輕、數量甚少，與大盤毒梟未能相提併論，犯罪情狀確有可憫恕之處，原審法院竟未適用刑法第五十九條規定予以減刑，且以第一審法院援引上揭規定減刑不當而撤銷，自有違誤，況亦有違反刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更原則之違誤。（二）上訴人已供出販賣第二級毒品來源為 王正雄 ，嗣後於民國一○二年十月七日檢察官偵訊時，王正雄已坦承係上訴人之上手，其承認之內容自包括販賣第二級毒品予上訴人，又 曾雅珍 於原審審理時已證稱王正雄有販賣第二級毒品予上訴人，並稱因擔心王正雄被判更重始供述不一，原判決未採信曾雅珍證詞，進而認上訴人供出毒品來源不符合「查獲」之要件，而不適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕上訴人之刑，顯有理由矛盾之違誤云云。
惟查：（一）刑之量定，乃事實審法院得依職權裁量之事項，而適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重之酌減其刑與否，法院亦屬有權斟酌決定，又我國刑事訴訟法採覆審制，第二審仍為事實審，對於量刑事項（含刑法第五十九條之適用）自有依法裁量之權限，此與法律審判斷事實審法院所為量刑有無違背法令不同。原判決已敘明上訴人販賣第一級毒品二罪之犯罪情節，與刑法第五十九條規定不相適合，而未依該規定減輕其刑之理由，即不得遽指為違法。上訴意旨指摘原判決據此撤銷第一審判決不當云者，難謂已符合首揭上訴之形式要件。
（二）原判決就上訴人販賣第一級毒品二罪之科刑，核與第一審判決所處之刑相同（主刑各處有期徒刑八年），核無諭知較重於原審判決之刑之情事，上訴意旨執以指摘原判決違反不利益變更禁止原則，顯然誤會，同難認係合法之第三審上訴理由。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定。原判決對上訴人主張其已供出販賣第二級毒品來源為王正雄乙節，業於理由內以上訴人雖於上訴第二審後向檢察官告發上情，然王正雄於警員詢問及檢察官訊問，均未坦承販賣安非他命予上訴人，再於原審審理時仍堅稱僅販賣上訴人海洛因，並未販賣安非他命之情，另上訴人之同居人曾雅珍證詞反覆無常，係迴護上訴人所為而無足採信，並未因上訴人之供述而查獲其所指毒品來源之事，即與上揭規定「因而查獲」不相符合，因認上訴人無上開減輕或免除其刑規定之適用，經核並無不合。另上訴意旨所執王正雄於原審判決後之偵訊供詞，姑不論王正雄於該偵訊中仍未供述「販賣安非他命予上訴人」，對原判決此部分之判斷已不生影響，且此部分上訴意旨係未依訴訟資料所為之指摘。至上訴意旨謂曾雅珍證詞可信云者，仍係就原判決採證認事之職權任意指摘。客觀上均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，要非適法之第三審上訴理由。是上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官洪曉能法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月十日
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