臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1186號刑事判決

裁判日期：民國103年01月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
102年度上訴字第1185、1186號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告何宗儒選任辯護人鄭淑貞律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第1034號、第1156號中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2995號、第14642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分均撤銷。
何宗儒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑捌年貳月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、何宗儒（綽號小豬頭）前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度審訴字第2541號刑事判決分別處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，復因㈡違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度易字第1060號刑事判決分別處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；上開㈠㈡等罪經原審99年度審聲字第8號刑事裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，嗣於民國100年1月12日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎何宗儒仍不知悔改，明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品不得販賣，竟分別於下列時間及地點為下列行為：
㈠ 李侑宸 欲向何宗儒販入甲基安非他命以吸食，於100年6月
3日凌晨0時28分許，以其所有持用門號0000000000號行動電話（未扣案，下同）與何宗儒所持用門號0000000000號行動電話聯絡，約定由李侑宸以新台幣（下同）5000元之代價向何宗儒販入半錢之甲基安非他命，並由何宗儒先交付毒品，李侑宸於2日後再支付價金，何宗儒即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，搭乘不知情之友人 吳育竹 所駕駛之汽車，至高雄市○○區○○路與同盟路口之加油站，待李侑宸上車後，在車內將約定半錢之甲基安非他命（純質淨重未達10公克以上）交付李侑宸，嗣因上開甲基安非他命之品質欠佳，李侑宸遂將部分之甲基安非他命返還何宗儒，並僅支付何宗儒2000元（未扣案）。
㈡王 春雄 欲向何宗儒販入甲基安非他命以吸食，於100年6月27日晚間9時59分許，在高雄市○○區○○路○○○號歐閣汽車旅館內，透過 蘇彥宇 以門號0000000000號行動電話與何宗儒所持用門號0000000000號行動電話聯絡，何宗儒即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，駕駛汽車至上開旅館，將1錢之甲基安非他命（純質淨重未達10公克以上）以7000元之代價販賣並交付 王春雄 ，王春雄因身上現金不足，僅先交付何宗儒5000元（未扣案）。
三、嗣經警持原審法院依法核發之通訊監察書，對何宗儒持用行動電話號碼0000000000號號實施通訊監察，發覺何宗儒涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，101年1月16日下午5時50分許，持原審法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○巷口拘提何宗儒，並搜索其鳳頂路371巷7號住處，扣得海洛因1包（毛重0.28公克）、安非他命2包（毛重分別為0.8、2.02公克）（何宗儒所犯施用及持有第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經原審101年度審訴字第2003號刑事宣示判決筆錄處應執行有期徒刑1年3月確定）及與本案無關之不明粉末1包（毛重0.43公克）、門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，始循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，以下關於證人(一)李侑宸、(二)吳育竹、(三)蘇彥宇於警詢中之證述，均係於司法警察調查中所為之陳述，且與原審審判中之陳述有所不符，惟其先前之警詢陳述係陳述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，並無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上述證人警詢陳述時之訊問原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述出於真意之信用性獲得保障，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法律規定，自（本院卷第22-24頁）有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，以下關於(一)證人王春雄、 張郁琳 於警詢中之證述
(二)證人李侑宸、吳育竹、蘇彥宇、王春雄於偵查中之證述（均已具結）(三)通訊監察譯文、(四)內政部警政署刑事警察局100年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書，均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均於本院準備程序同意作為證據（本院1185號卷第44頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、訊據被告何宗儒矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：李侑宸、王春雄持有之毒品均非伊所販賣交付，伊與證人間僅係單純金錢借貸云云。
二、經查：
甲犯罪事實㈠部分即被告販賣李侑宸甲基安非他命之行為：
㈠證人李侑宸於警詢及偵查中證稱：伊有向被告購買半錢之安非他命，價格為5000元，伊以門號0000000000號行動電話聯絡被告，相約在高雄市○○區○○路與同盟路口之加油站，伊到達後就打電話通知被告，吳育竹駕駛1輛深色自小客車搭載被告過來，伊看到他們就直接過去他們的車上，伊上車後向被告說要半錢的東西，被告就從副駕駛座門邊置物處拿半錢之安非他命給伊，伊因身上沒有帶錢，就在1至2天後，約被告在九如路變色龍遊藝場見面，並拿2000元給被告，伊有向被告表示東西很濕、品質不好，所以後來只拿2000元給被告，並將施用剩下之安非他命返還被告等語（高市0000000000000000號卷(二)【下稱警一卷】第33至35頁、101年度偵字第14642號卷【下稱偵一卷】第105至106頁），與後述證人吳育竹於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文互核相符（後述㈡、㈢部分參照），是被告販賣李侑宸甲基安非他命之行為，應堪認定。
㈡被告所持用門號0000000000號行動電話與李侑宸所持用門號0000000000號行動電話，於100年6月3日有下列對話內容：
①凌晨0時28分（警一卷第103頁）Ａ（被告）：我已離開稻香，要回去睡覺了。
Ｂ（李侑宸）：你要回去睡覺？
Ａ：喔，對，你要那個。
Ｂ：嘿啊。
Ａ：不好意思，我忘記了。
Ｂ：你在哪裡，我過去。
Ａ：沒關係，我在中華一路而已。
Ｂ：我要過去熱河街與吉林。
Ａ：OK。②凌晨0時31分（警一卷第103頁反面）Ｂ（李侑宸）：我快到了，在十全路。
Ａ（被告）：我們才在中華明誠而已。
Ｂ：真的假的。
Ａ： 烏茲 （吳育竹）就慢慢開而已。
Ｂ：不然我們在……
Ａ：加油站好不好？
Ｂ：中華、同盟。
Ａ：好。③凌晨0時34分（警一卷第103頁反面）Ａ（被告）：到了。
依上開通訊監察譯文所示，被告前與李侑宸原已相約交付某物品，嗣因被告忘記此事，二人再相約見面，被告搭乘吳育竹駕駛之汽車自中華一路出發，於李侑宸到達十全路時，被告仍在中華路與明誠路口，遂與李侑宸改約在中華路與同盟路口之加油站見面，二人均有赴約乙節，應堪認定，與證人李侑宸於警詢及偵查中證稱：伊以行動電話聯絡被告，相約在中華路與同盟路口之加油站，伊到達後就打電話通知被告，吳育竹開車搭載被告過來，伊看到他們就直接過去他們的車上等語（前揭㈠部分參照）情節相符，且證人吳育竹於警詢及偵查中證稱：伊綽號為烏茲，李侑宸打電話向被告買毒品時，被告正好在伊車上，被告就叫伊開車載他過去，伊與被告到達中華路與同盟路口之加油站時，伊看到被告拿出安非他命交給李侑宸，李侑宸沒有拿錢給被告就走了等語（警一卷第15頁、第18至19頁、偵一卷第149頁），亦與證人李侑宸之上開證述及通訊監察譯文互核相符，足認證人李侑宸之上開證述，應非虛妄。
㈢此外，被告所持用門號0000000000號行動電話與李侑宸所持用門號0000000000號行動電話，於100年6月3日另有下列對話內容：
④凌晨0時45分（警一卷第103頁反面）
Ｂ（李侑宸）：這個怎麼……Ａ（被告）：嘿，這批很濕。
Ｂ：嘿啊。
Ａ：對啊很濕，你弄看看，我這邊也很濕。
Ｂ：好啦，我用看看，用不行再給你。
Ａ：沒關係，你看看，我們拿來就這樣。
Ｂ：好。依上開通訊監察譯文所示，被告依約交付李侑宸某物品後，因該物品狀態「很濕」，李侑宸隨即以行動電話向被告抱怨，二人並達成協議由李侑宸先試用看看，不行再將該物品返還被告乙節，應堪認定，與證人李侑宸於警詢及偵查中證稱：伊有向被告表示東西很濕、品質不好，所以後來只拿2000元給被告，並將施用剩下之安非他命返還被告等語（前揭㈠部分參照）情節相符，更足佐證人李侑宸之上開證述，應屬實在，堪認被告確有販賣李侑宸甲基安非他命之事實。又被告至本案辯論終結前均未能合理說明上開通訊監察譯文所稱「這批很濕」、「你弄看看」、「我用看看」「用不行再給你」、「我們拿來就這樣」之物究何所指，復於原審準備程序及審理中供稱：伊於100年6月3日以前並未交付李侑宸貴重物品，伊當時從事裝潢工作，雖有從事中古車買賣，惟並無買家向伊表示車子是溼的，此外並無從事其他生意買賣等語（訴一卷第22頁、第106頁），顯已排除該物為其他物品之可能性，足認證人李侑宸於警詢及偵查中證稱該物為安非他命等情，應堪採信。
㈣證人李侑宸固於原審審理中改稱：被告並未販賣甲基安非他命給伊，伊忘記上開通訊監察譯文是否為其與被告之對話內容，也忘記譯文所稱「那個」、「很濕」係指何物，並忘記伊與被告當日係為何事相約等語（訴一卷第79至81頁）；證人吳育竹亦於原審審理中改稱：伊忘記當天當天是誰開車，李侑宸有無上車，亦不曉得被告有無交付東西給李侑宸等語（訴一卷第134至135頁）。然查：
①證人李侑宸於警詢及偵查中之證述，與證人吳育竹於警詢及
偵查中之證述、通訊監察譯文互核相符，已如前述（前揭㈠㈡㈢部分參照）。
②證人李侑宸既於原審審理中證稱：伊於100年6月3日有與
被告見面等語（訴一卷第80頁），證人吳育竹亦於原審審理中證稱：伊與被告一起開車到中華路與同盟路之加油站與李侑宸碰面之情形只有1次，那時李侑宸有打電話給被告，與李侑宸碰面後一下子就離開等語（訴一卷第133至134頁），顯見證人李侑宸、吳育竹縱於原審審理中仍未全然忘記當日發生之事，並均證稱被告確有與李侑宸見面等語，是證人李侑宸、吳育竹於警詢及偵查中對於當日情節證述甚詳，卻於原審審理中翻異前詞，審酌上開證人於原審審理中之證述距離警詢及偵查中已逾半年以上，並考量人類記憶能力之限制，實難期待上開證人於原審審理中仍能就所有情節均為足資信賴之證言，而上開證人於警詢及偵查中之證述，距離案發時間未久，又無證據足認有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法等情事，且證述之內容較為具體明確，並互核相符，相對於上開證人於原審審理中之證述，顯然較為可採。
③上開通訊監察譯文之內容，或為證人李侑宸與被告見面前之
相約，或為見面後之抱怨，均與二人當日見面之原因及情節緊密相關，復係證人李侑宸親身參與之事實，實無輕易誤認或遺忘之可能，況上開通訊監察譯文之內容中不乏「你要那個」、「這批很濕」、「對啊很濕，你弄看看，我這邊也很濕」、「我用看看，用不行再給你」、「我們拿來就這樣」等特殊對話，甚具辨識性，衡情更無誤認或遺忘之理，是證人李侑宸既於警詢及偵查中對於當日情節證述甚詳，卻遽於原審審理中改稱：伊忘記上開通訊監察譯文是否為其與被告之對話內容，也忘記譯文所稱「那個」、「很濕」係指何物，並忘記伊與被告當日係為何事相約等語，更有刻意迴護被告之嫌，殊難採信。
④證人李侑宸、吳育竹與被告均無重大嫌隙，並無刻意虛構上
開情節誣陷被告令入囹圄之必要。況證人李侑宸、吳育竹均於警詢及偵查中證稱：李侑宸當場並未將金錢交付被告等語，證人李侑宸另於警詢及偵查中證稱：伊有向被告表示東西很濕、品質不好，所以後來只拿2000元給被告，並將施用剩下之安非他命返還被告等語（前揭㈠部分參照），此部分之情節均有別於一般常見之毒品交易情形，證人李侑宸、吳育竹如欲設詞誣陷被告，大可證稱李侑宸當場已將金錢交付被告完畢，更毋須另行編織退還部分毒品等曲折複雜之情節。從而，證人李侑宸、吳育竹於警詢及偵查中之證述，確屬可信， 至渠 等於原審審理中翻異前詞而為不知或不記憶之陳述，則非足採。
㈤綜上所述，被告有販賣李侑宸第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
㈥被告有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意：一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴，最高法院87年度台上字第3164號刑事判決同此意旨。經查，被告將半錢之甲基安非他命以5000元之代價販賣李侑宸，嗣因該批毒品品質不良，李侑宸僅交付被告2000元，並退還剩餘之毒品等情，已如前述，顯見被告與李侑宸間之毒品交易確屬有償，被告復又不能反證其係基於某種非營利意圖而販賣毒品，則揆諸前揭判決意旨，自難僅因被告否認犯行，無法查悉其販入該批毒品之成本，即阻卻其營利意圖之成立。從而，被告在主觀上具有販賣第二級品甲基安非他命以營利之犯意，亦堪認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告就犯罪事實(一)部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
乙犯罪事實(二)部分即被告販賣王春雄第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠證人蘇彥宇於警詢及偵查中證稱：當天 黃建文 在歐閣汽車旅館叫伊打電話給被告，要問被告何時要回旅館，並說王春雄要向被告買安非他命，伊打電話給被告時，王春雄就在伊旁邊，後來被告到達旅館後，王春雄就下樓直接跟被告交易，然後伊就與王春雄就到銀河遊藝場打電玩等語（警一卷第52頁、偵一卷第120頁反面），核與證人王春雄於警詢、偵查及原審審理中證稱：伊當天有在歐閣汽車旅館以7000元販入甲基安非他命1錢，當場有拿到甲基安非他命，但因帶的錢不夠，只有交付5000元，後來還沒交付剩下之2000元就被抓了等語（警一卷第58至59頁、偵一卷第143頁反面、訴一卷第67至77頁）情節相符，並與通訊監察譯文互核相符（後述㈡部分參照），是被告販賣王春雄甲基安非他命之行為，應堪認定。
㈡被告所持用門號0000000000號行動電話與蘇彥宇所持用門號0000000000號行動電話，於100年6月27日有下列對話內容：
①晚間9時59分（警一卷第188頁）
Ｂ（蘇彥宇）：大哥，你在哪裡，回來這邊會不會很久？Ａ（被告）：不會啊，怎樣。
Ｂ：現在春雄來這邊，就 文哥 （黃建文）昨天跟你說的那個。
Ａ：好，我馬上趕回去。②晚間10時5分（警一卷第188頁）
Ｂ（蘇彥宇）：大哥，文哥說人家在這邊等，問你差不多多久會到。
Ａ（被告）：15分。
Ｂ：好。③晚間10時23分（警一卷第188頁）
Ｂ（蘇彥宇）：大哥，你什麼時候會到，文哥說人家在等了。
Ａ（被告）：現在外面下大雨，我已經衝很快了，是誰要
拿的？
Ｂ：春雄，昨天跟你講的那個。
Ａ：好。④晚間10時28分（警一卷第188頁反面）Ｂ（蘇彥宇）：大哥，春雄說他在門口等你。
Ａ（被告）：你跟他說，我大概還有6個紅綠燈就到了，因為剛才在塞車。
Ｂ：好。
Ａ：他是現金，還是怎樣？
Ｂ：對對。
Ａ：嘿，叫他等一下。
Ｂ：因為人家在等他，他朋友在門口等他。
Ａ：他在門口嗎？
Ｂ：他人在這邊，他朋友在門口等他。
Ａ：好。依上開通訊監察譯文所示，黃建文於前一日已向被告提及王春雄欲向被告購買某物，遂於當日透過蘇彥宇請被告前來歐閣汽車旅館交付該物，嗣因被告應允後許久未至，且王春雄另有友人在門口等候，黃建文又透過蘇彥宇數次催促被告，並向被告表示王春雄有攜帶現金乙節，應堪認定，與證人蘇彥宇、王春雄之上開證述互核相符，堪認被告確有販賣王春雄甲基安非他命之事實。
㈢證人蘇彥宇固於原審審理中一度改稱：伊不知道黃建文說王春雄找被告究為何事，也不知道被告有無販賣王春雄甲基安非他命云云（訴一卷第55頁、第57頁）。然查，證人蘇彥宇於該次審理中另證稱：黃建文有講王春雄要向被告購買甲基安非他命，後來被告有與王春雄在歐閣汽車旅館樓下碰面等語（訴一卷第55頁、第62頁），此部分之證述與其於警詢及偵查中之證述一致，亦與證人王春雄證稱：伊當天有販入甲基安非他命1錢，當場有拿到甲基安非他命等語（前揭㈠部分參照）情節相符，從而，證人蘇彥宇於警詢及偵查中之證述，確屬可信，至其於原審審理中一度翻異前詞而為不知或不記憶之陳述，則非足採。
㈣證人王春雄固證稱：伊係向黃建文而非被告購買甲基安非他命，伊也不清楚該甲基安非他命是否為黃建文向被告購買，當天伊將錢交付黃建文，黃建文當場就將甲基安非他命交付 伊云云 （警一卷第58至59頁、偵一卷第143頁反面、訴一卷第68至71頁）。然查：
①依上開通訊監察譯文所示，蘇彥宇向被告告稱：「現在春雄
來這邊，就文哥（黃建文）昨天跟你說的那個」、「文哥說人家在這邊等，問你差不多多久會到」、「你什麼時候會到，文哥說人家在等了」等語，而證人蘇彥宇於原審審理中證稱：伊打電話給被告時，王春雄在伊旁邊等語（訴一卷第56頁、第61頁），顯見王春雄當時已可知悉販入毒品之對象並非黃建文，而係不斷與蘇彥宇通話，並正前往歐閣汽車旅館之被告。且依上開通訊監察譯文所示，蘇彥宇又向被告告稱：「大哥，春雄說他在門口等你」、「（他是現金，還是怎樣？）對對」、「因為人家在等他，他朋友在門口等他」、「他人在這邊，他朋友在門口等他」等語，足見當時王春雄確在蘇彥宇身旁，並要蘇彥宇轉告其有攜帶現金，會在門口等候，且朋友在等他等訊息，是王春雄顯然明知販入毒品之對象並非黃建文，而係被告。況證人蘇彥宇與原審審理中證稱：黃建文當時有說是王春雄要找被告的等語（訴一卷第57頁），顯見縱依黃建文之認知，該次毒品買賣亦係被告與王春雄間之交易無訛。從而，證人王春雄證稱伊係向黃建文而非被告購買甲基安非他命，伊也不清楚該甲基安非他命是否為黃建文向被告購買云云，應係事後迴護被告之詞，殊非足採。
②證人蘇彥宇於偵查及原審審理中證稱：伊打電話給被告時，
王春雄在伊旁邊，被告要抵達時，王春雄就獨自下樓，之後就沒有再上來，黃建文在房間睡覺，並未一起下樓等語（偵一卷第120頁反面至第121頁、訴一卷第56至57頁、第62頁），核與上開通訊監察譯文所示蘇彥宇向被告告稱：「大哥，春雄說他在門口等你」、「（他是現金，還是怎樣？）對對」、「因為人家在等他，他朋友在門口等他」、「他人在這邊，他朋友在門口等他」之情節相符，顯見王春雄實際交付價金並取得毒品之對象均為被告。況證人王春雄亦於偵查中證稱：黃建文一直在樓上等語（偵一卷第120頁反面），則王春雄交付價金並取得毒品之對象如為當時正在歐閣汽車旅館內之黃建文，既不必透過蘇彥宇以電話多次催促被告前往旅館，更毋須特別下樓等候被告，足認證人王春雄證稱：當天伊將錢交付黃建文，黃建文當場就將甲基安非他命交付伊云云，亦係事後袒護被告之詞，自難遽信。
㈤被告固於原審準備程序中辯稱：當天黃建文用蘇彥宇的電話叫伊前往歐閣汽車旅館，沒有告訴伊要幹嘛，伊本來以為黃建文等人沒有汽車，打電話給伊是要伊開車過去載他們，也可能是要請伊吸毒，伊到達歐閣汽車旅館時，毒品就已經放在桌上云云（審訴一卷第27至28頁、訴一卷第25頁）。然查，被告上開辯詞與其於偵查中供稱：黃建文先前將安非他命放在伊那邊，當天黃建文是要向伊拿回安非他命，但後來沒見到黃建文等語（偵一卷第161頁反面）顯有未合，是否可信已非無疑。又依上開通訊監察譯文所示，被告聽聞「現在春雄來這邊，就文哥（黃建文）昨天跟你說的那個」後，即向蘇彥宇告稱「好，我馬上趕回去」，其後並向蘇彥宇詢問「是誰要拿的」、「他是現金，還是怎樣」，顯見被告明知其前往歐閣汽車旅館係為販賣王春雄某物，則其於原審準備程序中辯稱：黃建文等人沒有告訴伊要幹嘛，伊以為是要開車過去載他們或請伊吸毒云云，及其於偵查中辯稱：黃建文是要向伊拿回寄放之安非他命云云，均係犯後卸責之詞，自非足採。
㈥被告有販賣甲基安非他命以營利之犯意：被告將1錢之甲基安非他命以7000元之代價販賣王春雄，王春雄並當場交付被告5000元等情，已如前述，顯見被告與王春雄間之毒品交易確屬有償，被告復又不能反證其係基於某種非營利意圖而販賣毒品，則揆諸前揭判決意旨，自難僅因被告否認犯行，無法查悉其販入該批毒品之成本，即阻卻其營利意圖之成立。從而，被告在主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，亦堪認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告就犯罪事實(二)部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告何宗儒所為，就犯罪事實(一)、(二)部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告持有之甲基安非他命，係供販賣所用，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前受如事實欄所載徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院1185號卷第30頁）附卷可稽，則被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上述二罪，均為累犯，除無期徒刑部分依刑法第65條第1項之規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。查本件被告何宗儒所為如事實欄㈠㈡所示犯行，各次販賣甲基安非他命之所得分別係2,000元、5,000元，販毒所得未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告何宗儒所持用某不詳廠牌、型號之行動電話1支（內裝置門號0000000000號之SIM卡1張），係被告何宗儒所有，已據其於原審陳明在案（原審審訴3267號卷第28頁），且經本院認定係用以與購買毒品者聯繫供其本案販毒之用，雖未扣案，然無證據已經滅失，門號0000000000號手機（含SIM卡1枚），仍應依毒品危害防制條例例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、原審認被告販賣第二級毒品之上述二罪部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，固非無見，但原判決就事實欄認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李侑辰、王春雄二人之販毒所得共7000元及其持用用以販賣毒品聯絡使用之某不詳廠牌、型號之行動電話1支（內裝置門號0000000000號之SIM卡1張），俱漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為沒收之宣告，自有未洽。檢察官依此理由提起上訴，以原判決關於此部分認事用法違誤，指摘原判決不當，自有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品及數量（甲基安非他命㈠半錢、㈡1錢）、收取之對價（㈠約定5000元、實收2000元，㈡約定7000元、實收5000元），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（否認犯行），並被告個人特殊事由（被告正值33歲壯年，除事實欄所載成立累犯之前案外，另因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審判決有罪確定，前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院1185號卷第27-34頁）參照等一切情狀，所為二罪均同量處有期徒刑7年6月，再定其應執行為有期徒刑8年2月，以昭炯戒。扣案海洛因1包（毛重0.28公克）、安非他命3包（毛重分別為0.8、2.02公克），業經原審於另案中宣告沒收銷燬（原審101年度審訴字第2003號刑事宣示判決筆錄參照），且無相關證據足認與事實欄所載犯行有關，不予宣告沒收；扣案不明粉末1包（毛重0.43公克）、門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，並無相關證據足認與事實欄所載犯行有關，不予宣告沒收。
五、原判決關於被告所犯轉讓禁藥、未經許可販賣子彈有罪部分，均未經被告及檢察官提起上訴，又被告其餘被訴販賣第二級毒品原審判決無罪部分，復未經檢察官提起上訴，而均告確定（本院1185號卷第7頁，檢察官上訴理由書所載），併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年1月9日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月9日
書記官戴育婷附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。