臺灣屏東地方法院105年度易字第310號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年易字第310號刑事判決

裁判日期：民國106年02月15日

裁判案由：賭博

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度易字第310號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳奕宇被告王素櫻指定辯護人蔡長佑律師被告 陳德樂
蔡勤洲 上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7020號），本院判決如下：
主文陳奕宇共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王素櫻共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳德樂共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡勤洲犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表所示均沒收。
事實
一、陳奕宇、王素櫻及陳德樂等3人均明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，由陳奕宇僱用王素櫻為店員，並由陳德樂以每月每臺新臺幣（下同）１,000元之代價（起訴書誤載為2千元）支付予陳奕宇，自民國104年6月間某日起，由陳德樂在屏東縣○○鎮○○路○○號陳奕宇所經營之無店名超商前，擺設陳德樂所有之電子遊戲機16臺（均含IC板）供不特定客人把玩。再由陳德樂不定期提供每臺1,000元之現金供陳奕宇、王素櫻兌換予獲取點數之賭客。其賭法為由賭客以10元硬幣投入機台，以搖桿控制機台鐵夾夾取機台內紅包點數盒，如夾中點數盒，可以點數盒內所顯示之點數，以1比1比例向店員王素櫻換取現金，反之賭金則歸店家所有，以此不確定之或然率決定財物之得喪，與不特定賭客賭博財物。嗣於同年9月3日17時20分許，經警在上址巡查時，發現賭客蔡勤洲操作上開機台夾取點數盒後，繼而持點數向店員王素櫻兌換100元情事而當場查獲上情，並扣得上開電子遊戲機機臺16臺（含IC板16塊）及機具內賭資新臺幣（下同）17,050元、點數盒1盒、賭客兌換之賭金100元。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（見本院卷第141頁、第
142頁背面），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
貳、實體方面
被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人於準備程序均不爭執未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，惟均爭執扣案之機台非屬電子遊戲機台云云（本院卷第107頁）。經訊據被告陳奕宇於本院準備程序時固坦承提供場所給被告陳德樂擺設機台，陳德樂支付伊一機台每月一千元等語，惟否認起訴書所載犯行，辯稱：店內的機台怎麼經營，伊沒有沒參與．．．且賭博一定是以小搏大，客人用10元夾10點，50元夾50點，賭博性來說論述太薄弱云云；被告王素櫻亦坦承係受僱於陳奕宇在上開超商當任店員，有些客人會一直盧要換現金，我就只好換現金給客人等語，惟否認起訴書所載犯行，辯稱：我們店沒有換錢，是我要累積點數，跟蔡勤洲換點數，累積點數來換店裡的東西，因為我兩個女兒喜歡裡面的娃娃云云；被告陳德樂固坦承扣案之機台係伊所提供擺放在陳奕宇所經營之超商前，惟否認起訴書之犯行，辯稱：機台就是選物販賣機，不用登記。所謂的選物販賣機只有一種功能，就是保證取物，投入
900元就一定可以夾到900元的東西，不用再投錢了云云；被告蔡勤洲坦承有至上開超商機台夾娃娃，惟否認有賭博犯行，辯稱：當時我拿100元是要換零錢，拿零錢去夾娃娃，不是要換錢，那家店夾到的東西不能換現金，只能拿商品而已云云。
二、經查：㈠被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人未曾依規定辦理電子遊
戲場業營業級別證之登記，陳奕宇僱用王素櫻在其所經營位於屏東縣○○鎮○○路○○號之無店名超商擔任店員，並以每月每臺新臺幣（下同）1,000元之代價，自104年6月間某日起，由陳德樂在上開超商前，擺設陳德樂所有之電子遊戲機16臺（均含IC板）等事實，有被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂於警詢及偵查中供述明確，復有扣案之16台娃娃機在卷可證（警卷第43-64頁），且被告3人於本院審理時亦不爭執，此部分事實，應可認定。
㈡被告陳德樂不定期提供每台1,000元之現金供陳奕宇、王素
櫻兌換予獲取點數之客人之事實，業據被告陳奕宇、王素櫻於偵查中供述明確（偵卷第119頁、第184頁）。此部分事實，亦可認定。
㈢被告蔡勤洲於104年9月3日是否投10元硬幣入機台，以搖
桿夾取機台內紅包點數盒，再持點數盒內100點數向被告王素櫻兌換100元現金之事實，業據被告蔡勤洲於警詢中供述明確（警卷第4-5頁）。被告蔡勤洲雖於準備程序中供稱其在警詢時講的不實在，但沒有被恐嚇，警詢太緊張云云。惟查，被告蔡勤洲於檢察官偵查中亦供稱：我有在現場，我當時正在跟店員王素櫻換錢，我用夾娃娃機的點數盒去跟她換
100元回來等語（偵卷第48頁），足認被告蔡勤洲供述前後一致，應可採信。是被告蔡勤洲確有以10元博到100元之賭博事實應可認定。被告等人辯稱無賭博犯行云云，與上開事實不符，不足採信。
㈣按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或
其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部（即經濟部）電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函附卷可憑（見原審卷第19頁背面-20頁）。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
㈤本件扣案之機台，被告陳奕宇偵查中供稱：「夾娃娃機是10
元玩一次，查扣的機台內及裡面的點數盒及現金是陳德樂的，夾到點數盒就拿到我們店裡面兌換，，上面如果有分數的話，可以直接到店裡面換錢，100分換100元，20分換20元」等語（偵卷第119頁）。被告王素櫻亦供稱：「娃娃機的玩法是一次投10元，去夾娃娃，娃娃身上的點數都不一樣，我今天換給蔡勤洲的是一比一，所以100點換100元，也可以300點換一隻娃娃，這要客人自己決定，沒有捉到娃娃則錢就沒有了（偵卷第49頁）；店內機台都是同扣案編號１玩法，客人自行把完夾娃娃機夾取機台內容物，再持夾取到的點數向我兌換成新台幣或是獎品」等語（警卷第12頁）。被告蔡勤洲於警詢時供稱：我今日先以100元向店員換取10個10元硬幣，之後一次投入一枚硬幣10元之方式，把玩夾娃娃機，倘若有夾到機台內的紅色，就把紅包折開，把裡面的點數盒拿到店內跟店員換取新台幣，我今日有夾到2次，第一次夾到50點面額的點數盒，我已經跟店員對換完畢了，第二次我夾到100點面額的點數盒，我又進到店內要向店員換取新台幣時，結果警方就走進到店內警方所查獲．．．除了我把玩之編號1夾娃娃機台外，其他15台機台跟我把玩的機台把玩方式一樣，今日我已成功將點數100點兌換成新台幣
100元等語（警卷第4-6頁）。由上開被告3人所供述扣案機台的把玩方式，客人每次僅投幣10元，即可夾到點數盒50、100點而兌換成5倍或10倍的現金，顯具有射倖性，而非單純的對價取物。綜上所述，本件扣案機台，係利用電力方式操縱，以產生動作之機具，且非對價取物，具有射倖性，確屬「電子遊戲機」無誤。
㈥被告陳奕宇係提供其超商前部分空間，供被告陳德樂擺設本
件扣案機台16台，並僱用被告王素櫻兌換硬幣給客人，而由扣案的各機台內，除1台外，均留有多數的10元硬幣，如編號9甚至多達292枚（參第26-27頁之扣押物品目錄表），可見至少已有消費者把玩292次，足認被告陳奕宇、王素櫻就擺設本件扣案機台，與被告陳德樂間具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈦綜上所述，被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人辯稱扣案之
機台屬選物販賣機而非電子遊戲機，無違反電子遊戲場業管理條例云云，均為圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證已明，被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂及蔡勤洲等4人犯行應可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人所為，均係違反電子
遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，均應依同條例第22條規定論處及刑法第266條第1項之賭博罪。被告蔡勤洲所為係犯刑法第266條第1項之賭博罪。被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等共同經營電子遊戲場業之營業行為，雖自104年6月間某日起至同年9月3日為警查獲時止，惟上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告等自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性的論以一罪。又被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂3人以一行為而犯上開2罪，為想像競合，應從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪論處。另被告陳德樂前於民國102年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年度交簡字第4056號判決判處有期徒刑5月確定，於104年
2月19日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並加重其刑。
㈡爰審酌被告陳德樂曾有多次賭博及違反電子遊戲場業管理條
例前科，素行不佳。又衡量扣案機台多達16台，機台內10元硬幣多達1385枚，規模不小，而被告陳奕宇、陳德樂為謀取利益，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，實屬不該，且犯後仍辯稱係選物販賣機，規避主管機關之審查、管理，並無悔意。另審酌被告王素櫻、蔡勤洲2人均無前科，素行良好，且被告王素櫻僅係受僱員工、被告蔡勤洲乃單純賭客，其
2人法益侵害性較輕，惟犯後均否認犯行，亦無悔意。兼衡被告4人之學、經歷及家庭狀況等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金或易服勞役之折算標準如主文。
四、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
105年7月1日修正施行之刑法（下稱修正後刑法）第2條第2項定有明文。是本案關於沒收之適用，應依修正後刑法之規定：再依修正後刑法第38條第2項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，而刑法第266條第2項：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」係前述修正後刑法第38條第2項所指之特別規定，於本案自應優先適用，均合先敘明。
㈡查扣案如附表編號1至2所示之物品，均係被告蔡勤洲當場與娃娃機對賭之器具及當場兌換之財物，業經被告王素櫻、陳奕宇陳述在卷（警卷第11-12頁），均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，逕予宣告沒收。
㈢又附表編號3至4所示之電玩機台16台及機台內之硬幣與現金共17,050元係本案被告陳德樂所有，業據被告所自承（偵卷第140頁），且用以供被告陳德樂、陳奕宇、王素櫻等3人共同違反電子遊戲場業管理條例犯罪所用或預備之物，依共犯責任共同原則，均應依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收。至於被告陳奕宇自承陳德樂以每台每月1千元代價在其超商擺設機台共16台，而本件犯罪時間自104年6月間某日至同年9月3日止，依罪疑惟輕原則，被告陳奕宇至少有同年7、8月之犯罪所得，以上開計算標準，其2個月之犯罪所得應為32,000元，依修正後刑法第38條之1第1項規定，雖未扣案仍應沒收之。又該所得屬新台幣，無全部或一部不能沒收或不宜沒收之情形，無修正刑法第38條之1第
3項追徵價額之適用。另被告王素櫻、陳德樂部分，並無證據可證明其2人因本件犯罪另有所得（扣案機台內硬幣已經認定係供犯罪所用或預備用之物沒收）。
五、不另為無罪諭知部分：至公訴意旨雖認被告陳奕宇、王素櫻、陳德樂等3人上開所為亦同時涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌等語。惟查被告等所擺設機台，雖係具有射倖性之賭博行為，然係賭客與機台對賭，機台僅係被告等人之延伸，如同賭客與被告等人對賭相同，核與刑法第268條前段之構成要件尚屬有間，自難令被告等負圖利供給賭博場所之罪責，此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌與上揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國106年2月15日
刑事第二庭法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月15日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬───────────────┐│編號│沒收物品稱│備註│││││├───┼────────┼───────────────┤│1│現金100元│10元硬幣10枚│├───┼────────┼───────────────┤│2│點數盒1盒││├───┼────────┼───────────────┤│3│電子遊戲機台16台│含IC板16片，機台外殼暫保管│││（夾娃娃機）││├───┼────────┼───────────────┤│4│電子遊戲機台內現│10元硬幣共1385枚及編號16機台內│││金共17,050元│夾鏈袋內現金3,200元。│├───┼────────┼───────────────┤│5│未扣案被告陳奕宇│2個月提供給被告陳德樂擺設之對│││犯罪所得32,000元│價。│└───┴────────┴───────────────┘