最高法院110年度台上字第868號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第868號刑事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第868號上訴人 鄭森峰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月20日第二審判決（109年度上訴字第1327號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4734號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於施用第一級毒品罪部分均撤銷。
上開撤銷部分，不受理。
理由
一、本件原判決認定上訴人鄭森峰有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因1次之犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）暨諭知相關沒收之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：㈠民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危
害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所稱「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。對於具體案件新舊法如何之適用，毒品條例亦增訂第35條之1之過渡條款，以杜爭議，其就審判中之案件於第2款規定：「……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；……。」依其立法理由所載，係為求程序經濟，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。但因上揭條文並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾使檢察官依修正後之毒品條例相關規定，衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用，此為本院最近之統一見解。
㈡刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規
定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
㈢經查，原判決認定上訴人最近1次因施用毒品案件，經第一
審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月5日釋放出所執行完畢，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1784號為不起訴處分確定，則上訴人於108年8月15日晚間11時5分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時（不含公權力拘束時間），再犯本次施用第一級毒品海洛因，距其最近1次經觀察、勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3年。依前揭說明，允宜依毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，乃檢察官依（修正前）毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審未及適用修正後之毒品條例相關規定，仍為上訴人有罪之實體判決，原判決同未及審酌糾正，而予以維持，均有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品罪部分均撤銷，改判諭知此部分不受理，以期適法。又上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定之案件，並經原審維持第一審所為有罪之判決，不得上訴於第三審，此部分亦經原審於109年7月22日裁定駁回其上訴確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月28日