最高法院110年度台上字第3013號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3013號刑事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第3013號上訴人臺灣高等檢察署檢察官孫治遠被告陳振和上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月27日第二審判決（109年度上訴字第3064號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳振和基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月13日下午2時39分許回溯96小時內某時許，在其臺北市○○區○○路○○○號4樓住處，以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內，再點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品，及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌等語。惟被告最近一次係於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第323號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以96年度毒聲字第73號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年11月19日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，其於
106、107年所受「附命緩起訴」處分並未完成戒癮治療，均經檢察官撤銷其緩起訴處分後再行起訴其施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。茲檢察官起訴被告本案犯施用第一、二級毒品之行為時間，係於108年12月13日下午2時許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（96年11月19日）之3年後。本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定，而為罪刑之宣告（依想像競合犯關係，論以施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月），尚有未當，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知不受理之判決，經核於法並無不合。本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見略謂：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法云云。惟其忽略立法理由（或說明）究非法律條文本身，且其僅著重於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
四、至被告所犯與其施用第一級毒品犯行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，既經第一審為科刑判決，原審改諭知不受理判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院。而檢察官對於被告所犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，而應予駁回，則其所犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該部分亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月28日