裁判字號： 臺灣 臺南地方法院110年訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第687號110年度訴字第1010號110年度訴字第1104號被告 陳儀君 指定辯護人本院公設辯護人 陳香蘭 被告 鄭清木 選任辯護人 岳世晟 律師
張佩珍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7236號、第7863號、第9683號）、追加起訴（110年度偵字第10137號、第19235號）及移送併辦（110年度偵字第23424），本院判決如下：
主文陳儀君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
鄭清木幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案VIVO廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、陳儀君與鄭清木於民國109年8月間為男女朋友關係。於109年8月18日20時53分前某時許，因 馮自強 欲購買甲基安非他命，遂以通訊軟體Messenger聯絡暱稱「羽彤」之陳儀君邀約見面，陳儀君即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，鄭清木則基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，陳儀君向馮自強表示相約在臺南市北區海安路三段與成功路口旁統一超商前見面，鄭清木騎乘機車搭載陳儀君一同前往交易，於同日20時53分許，陳儀君、鄭清木至上址與馮自強見面後，隨即要求馮自強騎乘機車尾隨鄭清木、陳儀君騎乘之機車，一同前往臺南市北區海安路三段32巷內某處，至該處後，鄭清木先要求馮自強將機車大燈關閉，但機車不要熄火以應變狀況，陳儀君再以半台重新臺幣（下同）2萬5千元之價格，販賣並交付半台重之第二級毒品甲基安非命予馮自強，馮自強則當場交付現金2萬2千元予陳儀君而完成買賣（尚欠3千元）。
二、鄭清木基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話充作聯繫販賣毒品之工具，於109年6月16日12時2分許，先以上開門號與 張水泉 所有並交由 鄭偉民 使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並與張水泉、鄭偉民約定在臺南市中西區忠義路旁「愛客發」旅館5樓見面後，即以2,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包販賣予張水泉及鄭偉民，並收受2,000元完訖。
三、鄭清木於110年4月5日15時許，在臺南市○區○○○街000號租屋處內，基於轉讓第一級毒品之犯意，將第一級毒品海洛因1包（無證據證明達淨重5公克以上）轉讓予 呂高銘 施用。
四、案經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮及臺南市政府警察局第四分局、臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺南地檢署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告陳儀君、鄭清木及其等辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷一第217頁、第260頁至第263頁），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳儀君、鄭清木均坦承不諱，核與證人馮自強、呂高銘、張水泉、鄭偉民於警詢時或偵查中所述情節相符，並有監視錄影翻拍照片8張、被告陳儀君以Messengr通訊軟體暱稱「羽彤」名義向證人馮自強催討欠款之簡訊翻拍照片2張、GOOGLE列印地圖1張、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、證人呂高銘送驗尿液年籍對照表暨臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院109年6月24日南院武刑植109聲監可字第237號函及檢附經法院認可之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於109年6月16日12時1分1秒、12時2分42秒之通訊監察譯文各1份在卷可稽，足認被告陳儀君、鄭清木上開自白與事實相符，均堪以採信。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有、施用及販賣、轉讓。另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查本案被告陳儀君於犯罪事實一所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人馮自強，被告鄭清木於犯罪事實二所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人張水泉及鄭偉民之行為，均據被告陳儀君、鄭清木供認不諱及上開證人證述明確，且被告陳儀君於偵查中供稱：伊向上游 黃雅雪 購買安非他命1萬6千元，賣給馮自強2萬5千元，但實拿2萬2千元乙情（見109年度他字第4843號卷第10頁）。被告鄭清木於偵查中供陳：伊販賣這包海洛因之成本為1千元，所以賺1千元等語（見110年度偵字第19235號卷第11頁），堪認被告陳儀君、鄭清木主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。
三、公訴意旨雖認被告鄭清木與被告陳儀君就上開販賣第二級毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，然查：
⒈按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（最高法院111年度台上字第1630號判決意旨參照）。又行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，而其行為足以幫助他人實現犯罪構成要件者，即具有幫助故意（最高法院101年度台上字第3797號判決意旨參照）。次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為，以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院111年度台上字第1194號、102年度台上字第2255號判決意旨參照）。經查：
⒉證人馮自強於警詢時、偵查中供稱：伊於109年6月中旬開始
向陳儀君購買第二級毒品安非他命。最後一次是於109年8月18日晚上21時左右，伊與陳儀君透過Messenger聯絡，先約在臺南市北區成功路與海安路口的統一超商前見面，當時陳儀君是被一個伊不認識的男生載，然後陳儀君要求伊騎機車跟著他們機車後面，之後進入臺南市北區海安路三段32巷内，陳儀君將機車大燈關掉，她就從她的皮包裡面取出第二級毒品安非他命給伊；伊跟她買第二級毒品安非他命半兩（含袋重19公克），2萬5千元整，但當時伊身上錢不夠，所以先給他2萬2千元，尚欠她3千元等語。
⒊被告陳儀君於警詢時、偵查中供稱：鄭清木（綽號 木瓜 ）是
伊的男朋友，因為他擔心伊去交易毒品時會有危險，所以他才會載伊去與馮自強交易毒品；馮自強事先在當日的約一個小時前，以Messenger詢問伊是否有空，他要跟伊見面，伊跟他說在海安路跟成功路路口的統一超商等；當時伊跟男友鄭清木在一起，鄭清木就騎機車載伊去赴約見馮自強等語。⒋綜合以上證據可知，證人馮自強是與被告陳儀君聯絡交易毒
品，送貨、定價、收款之人均為被告陳儀君，其不認識被告鄭清木，是其交易毒品對象應僅為被告陳儀君。被告鄭清木當時與被告陳儀君為男女朋友，其基於男女朋友情誼載送被告陳儀君前往與馮自強交易毒品，及騎車引導馮自強至巷弄內，要求馮自強關機車大燈、不要熄火等，再由被告陳儀君與馮自強進行交易，其所為僅屬輔助買賣完成行為，並非構成要件行為，其應係基於幫助販賣第二級毒品之犯意而為之，上開公訴意旨認其與被告陳儀君具有犯意聯絡及行為分擔，尚無可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告鄭清木、陳儀君上揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
五、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告鄭清木就犯罪事實二部分，於行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第17條第2項修正前原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經新舊法比較，前者修正已提高罰金上限，後者修正後之條文較為嚴格，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定。
六、論罪科刑
(一)核被告陳儀君所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告鄭清木就犯罪事實一所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其就犯罪事實三所為，因無積極證據證明被告鄭清木轉讓海洛因重量已達行政院於98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第1條規定之「淨重5公克以上」，故係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告陳儀君持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭清木就犯罪事實二、三持有第一級毒品海洛因之行為，分別為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告鄭清木上開所犯各罪（幫助販賣第二級毒品罪1罪、販賣第一級毒品罪1罪、轉讓第一級毒品罪1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)檢察官以110年度偵字第23424號移送併辦部分，經核與110偵字第19235號追加起訴書所載之犯罪事實相同，乃同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
(三)刑之加重減輕⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：
⑴被告陳儀君、鄭清木就犯罪事實一部分，於警詢時均供稱第
二級毒品甲基安非他命來源為黃雅雪，被告鄭清木就犯罪事實二、三部分，亦供稱海洛因來源為黃雅雪，經臺南市政府警察局第四分局移送黃雅雪，再經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查終結，認黃雅雪涉嫌於109年8月間販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告鄭清木、陳儀君；於110年4月3日、6月11日、7月7日販賣第一級毒品海洛因予被告鄭清木，涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪嫌而提起公訴，現由臺灣橋頭地方法院以111年度訴字第186號案件審理中，業據本院調取該案卷宗核閱明確，並有110年度偵字第12086號起訴書、黃雅雪警詢、偵查筆錄各1份在卷可按（見本院卷第301頁至第343頁）。
⑵犯罪事實一部分：本案被告陳儀君、鄭清木均供出第二級毒
品甲基安非他命之來源為黃雅雪，且黃雅雪業經起訴涉嫌於109年8月間販賣甲基安非他命予其二人，是被告陳儀君、鄭清木就此部分犯行，已符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯之要件，均應依上開規定減輕其刑。
⑶犯罪事實二部分：被告鄭清木雖供出海洛因來源為黃雅雪，
然黃雅雪經起訴涉嫌販賣海洛因予被告鄭清木之時點均在本案109年6月16日之後，無從據以證明被告鄭清木於本案持以販賣之海洛因係向黃雅雪購得，並不符合上開條文所定「毒品來源」及「因而查獲」之要件，此部分犯行自不得依上開規定減輕其刑。
⑷犯罪事實三部分：被告於110年4月5日轉讓海洛因予證人呂高
銘，黃雅雪涉嫌於110年4月3日販賣海洛因予被告鄭清木，故符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯之要件，應依上開規定減輕其刑。⑸至被告鄭清木之辯護人雖聲請傳喚黃雅雪到庭作證，待證事
實為黃雅雪曾於109年6月16日前販賣或轉讓海洛因予被告鄭清木乙情。然按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號刑事判決參照）。則黃雅雪縱在本院證稱其在109年6月16日前曾販賣或轉讓海洛因予被告鄭清木，因本院並非偵查機關，並不符合「查獲」要件，是此部分證據調查聲請顯無必要，不予准許，併此敘明。
⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」；「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正前、現行毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。查被告鄭清木、陳儀君就犯罪事實
一、二、三部分，均於偵查中及本院審理時自白犯罪，是被告陳儀君就犯罪事實一部分、被告鄭清木就犯罪事實一、二、三部分各應依上開規定減輕其刑。
⒊按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定
有明文。被告鄭清木就犯罪事實一部分，為幫助犯，爰依上開規定，按正犯之刑減輕之。⒋按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告鄭清木就販賣第一級毒品犯行部分，雖業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因被告之販毒對象僅有1人，次數僅1次，價格僅2千元，數量及獲利亦不多，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是本院就被告之客觀犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，經依法減輕其刑後，仍須判處有期徒刑15年，顯屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟或其他以販毒為生者之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰就此部分依刑法第59條之規定，就其所犯之罪酌量再減輕其刑。
⒌綜上，被告陳儀君所犯部分，依毒品危害防制條例第17條第1
項、第2項減輕其刑，因有二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。被告鄭清木就幫助販賣第二級毒品部分，依刑法第30條第2項、毒品危害防制法第17條第1項、第2項規定減輕其刑，依刑法第70條規定遞減之；其就販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，依刑法第70條規定遞減之；另其就轉讓第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，依刑法第70條規定遞減之。
(四)爰審酌被告陳儀君基於營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命，被告鄭清木幫助被告陳儀君販賣第二級毒品，及販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等行為，不僅影響社會治安，更助長他人 沈湎 毒癮惡習，均有可責，並考量被告陳儀君販賣甲基安非他命數量及金額均較高，被告鄭清木販賣、轉讓之海洛因數量，及所販賣毒品之金額均不高；兼衡其等智識程度、家庭、經濟狀況（均詳本院卷二第23頁），及犯罪後均坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另就被告鄭清木所犯部分（共3罪），本院考量被告鄭清木之犯罪情節及所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分
(一)按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
(二)經查：⒈被告陳儀君與馮自強係以安裝在行動電話之通訊軟體Messeng
er聯繫，業據被告陳儀君陳述明確（見本院卷二第22頁），故該未扣案不詳廠牌之行動電話1支，係供被告陳儀君犯販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之VIVO廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告鄭清木犯販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
⒉未扣案被告陳儀君販毒所得2萬2千元，被告鄭清木販毒所得2
千元，分別係屬於被告陳儀君、鄭清木之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒊至被告鄭清木其餘扣案物，均與本案（幫助販賣第二級毒品
、販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪）無關，業據其供述明確（見110年度偵字第7863號卷第106頁、110年度偵字第19235號卷第9頁），自均不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第4條第2項、8條第1項、第17條第1項、第2項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官李佳潔到庭執行職務。
中華民國111年8月10日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官鄭銘仁法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪儀珊中華民國111年8月11日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。