臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1778號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院103年上訴字第1778號刑事判決

裁判日期：民國104年01月30日

裁判案由：加重強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1778號上訴人即被告 黃政法
黃政治 共同選任辯護人 謝萬生 律師上列上訴人即被告等因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院
103年度訴字第650號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6235號），提起上訴，原審卷判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○為兄弟，於民國103年7月3日共同受丁○○僱用，攜帶其共同所有之鐵撬2支，至己○○位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○弄○號住處3樓從事浴室整修工程。迨於同日下午2時許，己○○及其妻辛○○與2名幼子於上開住處2樓房間內聽聞乙○○、丙○○爭吵及敲打家具之聲音，己○○遂託其父轉知丁○○上情，丁○○隨即撥打電話予乙○○、丙○○。乙○○、丙○○因認己○○向丁○○反應其等工作態度不佳，心生不滿，即持上開客觀上可供兇器使用之鐵撬，至上開住處2樓房門外鐵櫃旁找己○○理論，乙○○與己○○發生爭吵，竟基於傷害之犯意，先持鐵撬毆打己○○，丙○○見狀，即基於與乙○○共同傷害之犯意聯絡，亦持鐵撬共同毆打己○○，同在房門外之辛○○隨即上前拉開丙○○，丙○○竟因而徒手揮打辛○○之頭部一下（無證據證明成傷，辛○○復未告訴），而己○○因身體遭重擊而一度倒地，嗣經辛○○哀求乙○○、丙○○別再毆打，乙○○、丙○○始暫時停手，惟乙○○見己○○、辛○○似已無力反抗，竟萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，向己○○、辛○○恫稱：「不打可以，看要怎麼解決，一句話
5萬元（指新臺幣，下同）」、「如果不拿錢出來，看是要斷手還是斷腳」等語，因己○○、辛○○哀求表示身上並無足夠現金，乙○○乃持鐵撬再度毆打己○○，而丙○○在場聽聞乙○○上開恫嚇言語，亦基於與乙○○共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，持鐵撬共同毆打己○○，己○○因而受有左上臂挫傷併撕裂傷（1公分）、右上臂左大腿雙膝雙側小腿右足多處挫傷擦傷等傷害（傷害部分，業經己○○撤回告訴，詳後述），雖經辛○○數度哀求，乙○○仍恫稱如果不拿錢出來要打小孩等語，丙○○並配合打開2樓房間門，以示欲將2名幼子帶出，期間乙○○並持鐵撬將房門外之鐵櫃玻璃敲破（毀損部分，亦經己○○撤回告訴，詳後述），而共同上開強暴、脅迫行為，至己○○、辛○○不能抗拒，使辛○○至2樓房間內取出其夫妻所有之現金3萬元交給站於房門外之丙○○，丙○○再將現金3萬元交予乙○○。嗣經鄰居報案，經警到場處理，始悉上情。並扣得上開乙○○、丙○○共同所有，供本次強盜犯罪所用之鐵撬2支，及強盜所得之現金3萬元（現金均已發還辛○○）。
二、案經己○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第
309號判決意旨參照）。本判決下列據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述或非供述證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，均表示無意見（見本院卷第38頁反面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第58頁反面），而本院審酌該言詞陳述、書面陳述及非供述證據作成之情況，未見有何不適當之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，故依前開規定，後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
㈡本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序
，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第58頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○、丙○○固均坦承其等於上開時、地，因認被害人己○○打電話向其老闆丁○○抱怨其等工作問題，被告乙○○因而與己○○發生爭吵，且持鐵撬毆打己○○，被告丙○○見狀，亦持鐵撬共同毆打己○○，並徒手揮打拜害人辛○○頭部，其後，被告乙○○並威嚇被害人己○○及辛○○交出5萬元，及被害人辛○○有交付現金3萬元之事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，被告乙○○辯稱：其因為怕被丁○○開除而失業，才會要求己○○拿出5萬元，其沒有強盜的意思云云，被告丙○○則辯稱：因為其哥哥乙○○在毆打己○○，其才跟著過去毆打己○○，其沒有聽到乙○○向被害人要5萬元的話句，其會開二樓房間的門，是因為之前辛○○阻止其，其打了辛○○才去開門，其沒有強盜之意云云。辯護人則為被告二人辯護略以：被告乙○○因認己○○向其老闆丁○○打小報告，名譽權受損，且將被老闆開除，工作權亦受損，才會向被害人等索討5萬元賠償其損害，其主觀上並無不法所有意圖；又本件事發突然，被告丙○○並未參與謀議，出言恫赫被害人等交出5萬元以及收受3萬元者均非被告丙○○，丙○○與乙○○並無犯意聯絡或行為分擔云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人己○○於警詢、偵查及原
審審理中證稱：伊父親請工頭丁○○負責伊家二、三樓浴室的施工工程，工人即被告乙○○、丙○○於103年7月3日來家裡施工，當日下午1時30分許，乙○○、丙○○中午休息結束回到三樓，不久就聽到他們吵架及破壞東西的聲音，當時伊和妻子辛○○及二名子女在二樓房間內，伊打電話跟伊父親反應，伊父親表示會轉告丁○○，之後伊出房間準備回公司上班，聽到三樓有電話聲響，以及乙○○、丙○○二人罵三字經的聲音，然後他們就各拿鐵撬從三樓衝下來，乙○○問伊為什麼要打電話給丁○○，辛○○此時也走出房外，隨後乙○○拿鐵撬打伊，伊用左手擋並因而受傷，乙○○一直在罵三字經，伊就說有事好好說，後來伊要搶乙○○的鐵撬，丙○○也拿鐵撬過來打伊，當時伊身上開始流血，伊就說不要再打了，乙○○就說不打可以，看要怎麼解決，一句話5萬元等語句，伊說身上沒這麼多錢，乙○○就說如果不拿錢出來，看是要斷手還是斷腳，並接著說如果不拿錢出來要打小孩等話，丙○○隨即去打開房門，辛○○就去拉開丙○○，伊跟辛○○都說真的沒有錢，被告二人仍繼續毆打伊，之後乙○○將二樓鐵櫃的玻璃敲破，並說如果不拿錢出來要打小孩，丙○○也第二度打開房門，辛○○把丙○○拉出來，再進去房間拿原本要繳保險的現金3萬元給丙○○，之後伊跟乙○○他們說拿到錢可以走了，但因為被告二人怕伊夫妻報警，所以下樓梯時丙○○走前面，伊跟辛○○走中間，乙○○走後面，乙○○和丙○○在下樓梯時仍拿著鐵撬，但伊不知道他們有沒有拿鐵撬抵住我們，因為伊沒有感覺到被鐵撬抵住，下樓後警察就剛好到伊家門外。伊遭被告二人毆打時，不敢抵抗，因為怕他們傷害伊妻子及小孩，乙○○說不拿錢出來看要斷手還是斷腳、要打死小孩等話時，伊也害怕他們去打死小孩等語（見偵卷第14至18、84、85頁、原審卷卷第65至74頁）甚詳，並有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書1紙、證人己○○受傷照片共12張、被害人己○○手繪住家二樓平面圖及贓物認領保管單各1紙、現場照片共9張在卷及扣案鐵撬2支可稽（見偵卷第41、44至50、86、90頁），足見證人己○○前開證詞，應非虛構，堪以採信。
㈡又證人即被害人辛○○亦於警詢時證稱：當天下午在三樓浴
室的二名工人開始吵架並隨亂敲打，伊先生己○○發現後，就打電話請伊公公庚○○回報工頭丁○○，丁○○再打電話給那二位工人，二名工人就衝下二樓，質問己○○為何要打小報告，並持鐵撬毆打己○○，伊拉著工人並叫他們不要再打，卻遭身上有疤的工人揍頭，之後工人威嚇己○○拿出5萬元，否則要打小孩，己○○家中沒那麼多現金，工人又說不然家中有多少現金都拿出來，伊怕己○○會被打死，因此又到二樓房間拿出現金3萬元，之後剛到一樓，警察就抵達，最後丁○○也到場，丁○○就要工人交回錢等語（見偵卷第19至20頁）；於偵查仍就其等遭被告乙○○威嚇交付5萬元後，其有交付3萬元予被告丙○○之過程，詳證稱：乙○○或丙○○其中一人說如果不拿出錢就要打小孩，丙○○並將房門打開，作勢要衝進去，伊把丙○○拉出來並關起房門，也一再表示身上沒有那麼多現金，丙○○說如果不拿錢就要打小孩，又再度開房門，伊拉開丙○○並關上房門，乙○○則再次拿鐵撬打己○○，伊受不了，因此就進去房間拿出
3萬元交給丙○○，因為他離伊最近，隨後伊對乙○○、丙○○說要下一樓，乙○○說怕伊夫妻報警，所以丙○○走在最前面，乙○○走在最後面，伊和己○○走在中間，乙○○、丙○○在下樓的過程中有拿著鐵撬，但沒有對著伊夫妻，伊下樓時就看到警察，因為鄰居有聽到聲響而報案，之後丁○○有拿回3萬元還給伊。己○○遭被告二人毆打時，伊不敢抵抗，因為伊打不贏他們，怕他們去打小孩，乙○○說不拿錢出來看要斷手還是斷腳、要打死小孩等話時，伊也害怕他們去打死小孩等語（見偵卷第83、85頁），且於原審審理中，經具結詰問，仍為相同證述，並詳證稱：被告二人打己○○時，伊有去拉開他們，丙○○就揮拳打伊，伊有下跪求他們不要再打己○○，被告他們有停手，乙○○說看要怎麼解決，看是要斷手斷腳，還是要打小孩等語，講完話後，丙○○就接著去開門，伊把丙○○拉走並關門，伊印象中丙○○有開門二次，印象中乙○○有敲破鐵櫃玻璃，是伊進去房間裡拿錢，丙○○也有開門看伊在做什麼，伊跟丙○○說伊不會報警，就趕快拿錢出去，丙○○看到房間裡的小孩沒有說什麼話，伊交付3萬元的時候，當時還不知道被告二人之中誰是哥哥、誰是弟弟，伊知道一個肚子有疤痕，一個肚子沒疤痕，肚子沒疤的和己○○站在鐵櫃旁，肚子有疤的和伊站在房門外，伊將3萬元交給丙○○後，丙○○、伊、己○○、乙○○依序下樓等語（見原審卷卷第75至81頁），核與證人己○○前開證述情節，大致相符，並有辛○○具領之贓物認領保管單1紙存卷可稽（見偵卷第43頁），堪信真實。
㈢再參酌被告乙○○於原審卷審理中供承：其與丙○○於103
年7月3日至己○○住家施工，因與弟弟丙○○吵架的事，經老闆丁○○打電話詢問，其怕因此失去工作，故找己○○理論，其持鐵撬毆打己○○時，丙○○也有一起動手，之後辛○○過來勸阻，也有下跪，其才停手，並跟己○○說拿5萬元解決這件事，以及讓他斷手斷腳的事，己○○、辛○○有表示家裡沒那麼多錢，所以其就打破鐵櫃，並且說要打小孩的話，當時其跟己○○站在鐵櫃旁，丙○○和辛○○則站在房門口，之後辛○○就進去房間拿錢等語（見原審卷卷第84至87頁）；及被告丙○○於原審卷審理中供承：乙○○毆打己○○時，其有一起動手，辛○○過來拉其，其有揮拳打辛○○，停手後，其是站在房門口，在辛○○旁邊，整個過程中，如果有人站在辛○○旁邊，那個人都是其，其的肚子有疤痕等語（見原審卷卷第84至87頁），於偵查中以證人身分證稱：乙○○先動手持鐵撬毆打己○○，其也跟著過去毆打己○○，其聽到乙○○說不給錢就斷手斷腳等話句，乙○○還有持鐵撬將二樓鐵櫃的玻璃打破等語（見偵卷第97頁），益見證人己○○、辛○○前開證稱被告二人因認己○○向丁○○反應其等工作態度不佳，心生不滿而共同持鐵撬毆打己○○，經辛○○要求停手後，被告乙○○方出言恫嚇伊夫妻交付5萬元，此期間，並以不給錢就斷手或斷腳、打小孩等語加以脅迫，被告丙○○並作勢打開房門，被告二人並再毆打己○○，被告乙○○復打破玻璃櫃，至伊等不敢反抗，辛○○因此進入房間拿取3萬元交付予丙○○等強盜客觀事實，應屬真實，堪以採信。
㈣證人丁○○雖於警詢、偵查及原審及本院審理中亦證稱：伊
接獲己○○的父親電話告知被告二人在上址吵架後，伊先打電話給丙○○，但沒有接通，再打電話給乙○○，詢問他們怎麼不在工作，伊有聽到罵三字經及吵架的聲音，之後電話就被掛斷，伊就趕到現場，當時警方也在場，員警跟伊說被告二人有向屋主拿錢，伊便詢問他們為何跟屋主拿錢，因為伊沒有委託他們幫伊代收施工款項，他們的薪資是要向伊請款，被告二人沒有回答伊，伊就請他們拿出屋主的錢，乙○○先拿出15000元，辛○○表示金額總共為3萬元，伊又詢問乙○○是否還有錢，乙○○再陸續從褲子口袋裡拿出1300
0元、2000元等語（見偵卷第21至22、82至83頁、原審卷卷第61頁反面至第64頁、本院卷第64、65頁），且被告二人亦均辯稱證人辛○○係將3萬元交予被告乙○○，而非交予被告丙○○云云。然證人己○○於原審審理中，就當時伊與妻子辛○○、被告二人間之相對位置，及證人辛○○將現金3萬元交予被告丙○○等節，業已詳細證稱：一開始被告二人下樓罵伊為何打電話給丁○○打小報告時，伊和乙○○站在置衣櫃旁邊，辛○○和丙○○站在房門前，乙○○先出手持鐵撬打伊，之後伊和乙○○推擠時，丙○○再持鐵撬加入攻擊伊，辛○○接著把丙○○拉走，乙○○又繼續把伊打倒在地，辛○○上前哀求不要再打，丙○○此時站在房門前；乙○○停手後說不打可以，看要怎麼解決，一句話5萬元，否則看是要斷手還是斷腳等語句，伊夫妻說沒錢後，乙○○又動手打伊，在伊和乙○○推擠的過程中，丙○○過來打伊，辛○○靠過來將丙○○拉到房門前；乙○○停手說不拿錢要打小孩，丙○○接著去開房門，辛○○再將丙○○拉到房門前；乙○○就說不拿錢要打小孩，並持鐵撬打破櫃子玻璃，丙○○接著又去開房門，辛○○拉開丙○○，再進房去拿現金，再把錢交給站在房門前的丙○○，伊有看到丙○○再把錢交給乙○○等語（見原審卷第65頁反面、第66、68、69、70頁、第71頁反面、第72頁），且證人辛○○於偵查中亦證稱是將3萬元交給「距離最近的」的被告丙○○等語（見偵卷第83頁反面），於原審卷審理中明確證稱：當時伊分不清楚被告二人誰是哥哥或是弟弟，伊知道一個有疤痕、一個沒疤痕，伊交付3萬元時，肚子沒疤的跟伊先生一起站在鐵櫃旁、廁所附近，肚子有疤的跟伊站在房門外，伊是將3萬元交給「肚子有疤」的被告丙○○等語（見原審卷卷第75頁反面）明確，核與被告二人前開供稱：乙○○跟己○○站在鐵櫃旁，丙○○的肚子有疤痕，丙○○和辛○○站在房門口等語之相關位置相符，顯見證人辛○○透過身體特徵、距離位置等細節而回憶交付現金3萬元之對象為被告丙○○，及證人己○○證稱辛○○係將現金3萬元交予被告丙○○，丙○○再交給乙○○等語，應為可信。被告丙○○此部分所辯，應為臨訟卸責之詞，不足採信。是縱然事後係由被告乙○○自其身上取出現金3萬元交予證人丁○○，亦不得據此為有利被告丙○○之認定。
㈤雖被告乙○○以前詞辯稱其無強盜之主觀犯意，且辯護人亦
為被告乙○○辯稱因己○○向老闆丁○○打小報告，丙○○才索討5萬元以賠償其被丁○○解雇之工作損失及名譽損失云云。然被告二人坦承知悉其與被害人己○○、辛○○間並無金錢借貸關係，老闆丁○○之前有交代工資應向丁○○領取，而非向己○○、辛○○拿取等語（見偵卷第96頁反面、98頁反面），並於原審卷審理中供稱：其二人沒有權利跟被害人等收取工程費用或報酬，被害人二人也沒有義務給其任何錢等語（見原審卷卷第87頁反面）明確，是縱然被告乙○○所辯遭老闆責罵、擔心失業等語為真，其亦知悉並無任何依據可向被害人等索取金錢，仍以上述毆打、脅迫方式向被害人索取現金，其具有不法所有意圖甚明。再者，被告乙○○、丙○○二人因對施工方法及不慎鑽破水管等問題發生爭吵，乙○○並推乙○○去撞電風扇，證人己○○因聽聞上開爭吵聲等方請伊父親庚○○通知丁○○等情，業據證人己○○證述在卷，且被告二人亦承認其等上開行為並非適當（見本院卷第37頁），顯見被告二人知悉縱因自己不當行為而遭老闆丁○○解雇，亦無權利向證人己○○請求工作損失及名譽損失。是辯護人辯稱被告乙○○係為索取工作及名譽損失，並無不法意圖云云，亦無足取。
㈥被告丙○○雖辯稱其未聽到乙○○要被害人己○○交出5萬
元，其會開二樓房間的門，是因為之前辛○○阻止其，其打了辛○○才去開門，其沒有強盜之意云云，辯護人亦以前詞為被告丙○○辯稱本件事發突然，丙○○與乙○○並無強盜之犯意聯絡及行為分擔云云。然按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，有最高法院92年度台上字第3724號、94年度台上字第5480號刑事判決可資參照。而依被告丙○○自承其都站在辛○○旁邊（見原審卷卷第87頁），佐以證人己○○、辛○○前開證稱丙○○都站在辛○○旁邊等語，及本案被告乙○○於原審卷審理時供稱：其說出「不打可以，看要怎麼解決，一句話5萬元」時，其跟己○○站在鐵櫃旁，丙○○與辛○○站在靠近樓梯口。其說不交錢，要打小孩話語時，距離辛○○與丙○○所站房門口約2公尺距離等情（見原審卷卷第84頁反面、85頁、86頁），可見被告乙○○、丙○○與證人己○○、辛○○均身處上址住宅二樓，距離不遠，則證人辛○○既能聽到被告乙○○威嚇交付5萬元，不交錢將斷手斷腳、打小孩等句語，處於證人辛○○身旁之被告丙○○，豈有聽不清被告乙○○說話之理？況被告丙○○業於偵查中供稱：其聽到辛○○叫其等不要再打己○○了，其等才停手。其有聽到乙○○說「如果不拿出錢來，就要要斷手斷腳」等語（見偵卷第97頁反面），顯見被告丙○○確已聽聞被告乙○○脅迫被害人己○○、辛○○交付金錢，否則將對他們夫妻、小孩不利之話語。而被告丙○○聽聞上開話語後，隨即前去開啟小孩所在之房門乙情，業據證人己○○、辛○○證述明確，已如前述，足見被告丙○○係為配合被告乙○○脅迫被害人己○○夫妻交付金錢至明。是以，被告乙○○雖在被害人辛○○要求其等不要再打己○○之後，方臨時起意強盜被害人辛○○夫妻財物，而未事前與被告丙○○謀議為強盜犯行，然被告乙○○於行為當時，既已認識被告乙○○以斷手腳、打小孩等脅迫被害人二人交付財物，且再度與被告乙○○共同毆打被害人己○○，及打開小孩所在之房門以配合被告乙○○之脅迫話語，揆諸前揭說明，被告丙○○與被告乙○○之間有犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告丙○○及選任辯護人此部分所辯，均不足採信㈦綜上所述，被告二人前開所辯，應係卸責之詞，要無足採。
本案事證明確，被告二人前開攜帶兇器強盜犯行，均堪認定。
三、法律適用之說明：㈠按刑法所稱攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上足對
人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例、99年度台上字第2867號判決意旨參照）。被告二人所持之鐵撬2支，為金屬材質，質地堅硬，且被告二人持以毆打被害人己○○，造成被害人己○○受有前述傷害，俱徵扣案之鐵撬2支客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，足認為「兇器」。是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜既遂罪。起訴書誤載為同條第2項之規定，業經檢察官當庭更正（見原審卷卷第60頁反面），併此敘明。
㈡被告二人就上開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又按強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若
數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴脅迫致使不能抗拒而取其財物，或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯之例處斷（最高法院88年度台上字第3181號、101年度台上字第6634號判決可資參照）。經查，被告二人同時、地，以前述強暴、脅迫手段至被害人己○○、辛○○夫妻不能抗拒，而使辛○○交付其夫妻所有現金3萬元，則被告二人之上開強盜行為，自屬一行為觸犯數同種罪名之想像競合犯，皆應論以一加重強盜罪處斷。至於被告二人雖以毆打被害人己○○、辛○○之二名未成年子女（於本案發生時均未滿7歲，見偵卷第70、71頁之個人戶籍資料查詢結果列印畫面2件）之方式，脅迫被害人等交付財物，惟於本案發生當時，被害人之二名未成年子女均在房間內，而非在房間外之本案發生地點，且被告二人並未實際對渠等為任何行為，是被害人之二名未成年子女非屬本案中直接受害之被害人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用餘地，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審法院因認被告二人犯攜帶兇器強盜罪罪證明確，適用刑
法第28條、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款規定，審酌被告二人僅因被害人己○○向其等之老闆反應其等之工作態度不佳，竟毆打被害人己○○，敲破鐵櫃玻璃，以及恫稱將繼續毆打被害人等及傷害其子女等方式，全然不顧及被害人之幼子尚在2樓房間，而強盜被害人等所有現金
3萬元之行為嚴重性，並造成被害人等所受之心理恐懼（見原審卷卷第81頁反面）；以及本案係因被告乙○○先出言脅迫被害人等交付財物，被告丙○○配合為之，致生本案，是被告乙○○之犯罪參與程度較被告丙○○為嚴重；兼衡被告二人之老闆丁○○支付8400元之和解金予被害人等，此有和解書1件在卷可稽（見原審卷卷第38頁），及被告乙○○大抵坦承犯行，被告丙○○就強取財物之相關事實，積極為不實陳述之犯後態度，復審酌被告乙○○並無前科，被告丙○○曾因傷害及恐嚇危害安全等案件，與告訴人和解後，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度調偵字第344、34
5號為不起訴處分確定，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開不起訴處分書各1件為證；暨被告二人自述其等均為高中肄業之智識程度，從事粗工、未婚、與母親及另一兄弟同住之生活狀況（見原審卷卷第88頁）等一切情狀，乃分別量處如原判決主文所示之刑，並敘明扣案之鐵撬2支，係被告乙○○、丙○○共同所有，業據其等供承在卷（見原審卷卷第83頁反面），均屬供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告二人犯罪項下均為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告二人猶執前詞否認犯行，及以被告二人業由母親戊○○
與被害人己○○之父親庚○○達成和解，並由丁○○支付賠償金，原審未審酌上情，以被告二人未賠償被害人及被告丙○○前經司法機關為法律評價之不起訴處分前案為量刑依據，已違反刑法第57條規定，且量刑過重，指摘原判決不當云云，提起上訴。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查被告丙○○前因恐嚇危害安全、傷害等罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，認其確犯刑法第305條之恐嚇危害罪，惟因係屬刑事訴訟法第37
6條第1款所列案件，且被告丙○○已與告訴人和解，認以不起訴處分為適當，及所涉犯傷害罪嫌，業經告訴人撤回告訴，應為不起訴處分為由，而以該署100年度條偵字第344號、345號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第113頁），是原審審酌被告丙○○前開素行，及本於被告二人犯行之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。又被告二人雖由母親代為與被害人己○○之父親庚○○、老闆丁○○達成和解，由丁○○支付損害賠償金，且被害人不再向被告二人請求賠償，亦不追究等情，固據證人庚○○、丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第64頁反面、67頁），並有和解書在卷可憑（見原審卷第38頁），惟本案被告二人所犯加重強盜罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，原審就被告乙○○、丙○○上開犯行，分別量處有期徒刑7年4月及7年1月，顯屬從低度量刑，縱原審因審酌被告二人未賠償被害人等而量處上開罪刑，亦無過重情形。是被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，及指原審判決違反刑法第57條規定且量刑過重云云，均無理由，應予以駁回。
五、不另為不受理判決之部分：㈠公訴意旨另略以：被告乙○○、丙○○共同毆打被害人己○
○，致被害人己○○受有如犯罪事實欄所示之傷害，以及被告乙○○持鐵撬敲破鐵櫃玻璃等行為，分別涉犯刑法第277條第1項傷害罪及第354條毀損罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，最高法院24年上字第1875號判例、91年度臺上字第1441號判決意旨可資參照。另依同一法理解釋，因強盜罪非以毀損被害人之物品為當然之手段，若具有毀損犯意且發生毀損之結果，自應另負毀損罪責。
㈢經查，被告乙○○因不滿被害人己○○向其老闆丁○○反應
其等工作態度不佳，即持上開客觀上可供兇器使用之鐵撬，至上開住處2樓房門外鐵櫃旁找己○○理論，而與己○○發生爭吵，竟基於傷害之犯意，先持鐵撬毆打己○○，被告丙○○見狀，亦基於與乙○○共同傷害之犯意聯絡，亦持鐵撬毆打己○○等情，業據被告乙○○供稱：其一開始打被害人己○○時，沒有打算向被害人己○○要錢，是第一次打完己○○後，才起意拿錢等語（見原審卷卷第87頁、偵卷第95頁反面），及被告丙○○供稱：其看見乙○○在打己○○，當然要過去幫忙，就拿鐵撬打己○○等語明確（見偵卷第97頁），核與證人即被害人己○○、辛○○前述被告二人下樓後，因不滿己○○打電話向其雇主反應其等工作態度不佳，與己○○發生爭吵，並共同毆打己○○，經辛○○要求被告二人停手後，被告乙○○始要求其等交付5萬元，脅迫斷其手腳、傷害其小孩，且再度共同毆打己○○，被告乙○○並毀損玻璃櫃等，至己○○、辛○○不能抗拒，而使辛○○交付
3萬元予丙○○等情，大致相符，已如前述，是被告二人顯然另存有傷害之故意，被告乙○○並另有毀損之故意，自應令被告乙○○負傷害及毀損罪責、被告丙○○負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決參照）。又被告二人前開所為傷害行為，係於密切接近之時、地，基於單一犯意而為之，侵害同一被害人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，為接續犯，為包括一罪。因檢察官認被告乙○○、丙○○所涉刑法第277條第1項傷害罪嫌，及被告乙○○所涉同法第354條之毀損罪嫌，依同法第287條、第357條之規定，均須告訴乃論。而被害人即告訴人既於第一審言詞辯論終結前日撤回其告訴，有刑事撤回告訴狀1件在卷可稽（見原審卷卷第35頁），是此部分本應為公訴不受理之諭知，惟檢察官認此部分與上開攜帶兇器強盜罪部分係想像競合犯之裁判上一罪之關係（見原審卷第88頁），故本院爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國104年1月30日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。