臺灣臺中地方法院民事判決
110年度中簡字第515號
原告 楊宸 箖
上二人共同
訴訟代理人 洪永叡 律師
被告 吳軍德
訴訟代理人 陳俐均 律師
上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國111年7月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應如附圖所示紅色畫線區塊，標註1面積10.82平方公尺之鐵皮曬衣場、標註2面積4.24平方公尺之廁所、紅磚牆、落地窗、標註3面積0.54平方公尺之女兒牆上方區塊（含窗戶）、標註4面積24.12平方公尺之鋼架造房間、標註5面積25.14平方公尺之木造天花板、及標註6面積4.04平方公尺之波浪板屋頂拆除。
二、被告應將前項頂樓平台騰空返還原告及全體共有人。
三、被告應給付原告新臺幣5,586元，及自民國110年1月20日起至被告履行第一項及第二項聲明時止，按月給付原告新臺幣399元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
六、本判決第一至三項部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告二人為臺中市○區○○○街00號公寓房屋（下稱系爭公寓，共有1-7樓層及屋頂平台）第4層樓之所有權人（下稱4樓房屋），被告為系爭公寓第7層樓之所有權人（下稱7樓房屋），系爭公寓未向主管機關備查成立公寓大廈管理委員會。而7樓房屋上方為系爭頂樓平台，乃系爭公寓之公共設施，屬1至7層樓所有權人分別共有，每一層樓所有權人應有部分各7分之1。系爭頂樓平台上現有如附圖所示標註1-6之違建物（以下合稱系爭違建），系爭違建之事實上處分權人、使用權人為被告。被告之前手 彭菲 或其母親 謝鳳樓 （下稱被告前手），於出賣給被告前並未與系爭公寓其他共有人就頂樓之使用權有成立約定系爭頂樓平台由7樓房屋所有人及住戶專用之分管契約。是被告目前就系爭頂樓平台占有系爭違建使用，並放置相當多之物品等動產，妨害原告及其他共有人之共有權使用，原告以系爭頂樓平台共有人之地位，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭違建，並騰空返還給原告及全體共有人。
㈡另被告岳父日前對原告表示，被告將於過完農曆年後在系爭頂樓平台施工增建違建物，被告並已將施工用之土泥置放於系爭頂樓平台内，此有妨害原告及其他共有人之共有權使用之虞，原告以系爭頂樓平台共有人之地位，請求被告不得在系爭頂樓平台内興建任何違建物及使用該違建物。
㈢被告自民國108年11月20日取得系爭公寓7樓房屋之所有權，並自該日起無權占用系爭頂樓平台全部，受有占有使用相當租金之利益，致原告及其他共有人受有無法占有使用之損害，原告依不當得利規定，請求被告自108年11月20日起至被告履行上開第一項及第二項聲明時止，給付相當租金之不當得利予原告。而系爭頂樓平台並無房屋課稅現值，爰以原告所有4樓房屋（面積104.5平方公尺）109年度房屋稅單所載課稅現值333,500元為核算系爭頂樓平台之價額，並以該價額之年息10%即33,500元為計算被告不當得利一年之數額，每月之金額為2,792元，原告就系爭頂樓平台之所有權為7分之1，故原告得請求被告返還之不當得利每月為399元（2,792÷7），自108年11月20日至110年1月19日止共14個月，合計為5,586元（399×14）。故被告應給付原告5,586元及自110年1月20日起至被告履行第一項及第二項聲明時止，按月給付原告399元等語。
㈣並聲明：⒈如主文第一至三項所載。⒉被告不得在系爭屋頂平台內興建任何違建物及使用該違建物。
二、被告抗辯：
㈠被告於108年10年28日向訴外人 彭怡菲 購入系爭公寓7樓房屋，而彭怡菲前係將7樓房屋提供予其母親 謝鳳娥 居住。惟被告購買7樓房屋時發現該頂樓另有興建倉庫、棚架及廁所等，因謝鳳娥曾與其他共有人就頂樓之使用權有分管協議，故被告與彭怡菲之買賣契約第2條始加註將頂樓使用權一併讓與被告使用，但不包括系爭違建之事實上處分權。被告前手既已同意於所有權移轉時將頂樓違建之事實上處分權歸還全體住戶，顯見被告並未取得系爭違之事實上處分權。又系爭違建應已長久存在頂樓平台，被告於購入7樓房屋後亦未使用倉庫等建物，原告請求被告將非屬被告所興建亦無事實上處分權之違建物拆除，與法不合。
㈡被告就7樓房屋進行裝修期間，就頂樓平台空間使用問題，已與其他樓層住戶達成頂樓平台空間由被告單獨使用之協議，在取得分管協議後始將冷氣機部分管線通過違建物遷入7樓，被告確實已與其他共有人達成分管協議，取得約定專用權利，在分管契約未終止前，被告仍有系爭頂樓平台之專有使用權利，原告亦共同參與分管協議，其後卻主張被告不得單獨占用頂樓平台空間，顯有權利濫用情事。況系爭頂樓平台除違建物外，其他平台部分實際上均供全體共有人使用，並無任何排他行為，僅將部分個人物品暫時置放頂樓，所占用面積甚微，未影響其他共有人使用該平台，該平台尚有其他共有人所設置之曬衣架。
㈢否認有原告所主張被告岳父表示系爭頂樓平台於農曆年後將另增建違建物之事實。被告是因發現頂樓有滲水現象，全體共有人對如何修繕均無回應，被告始自費整理並移除花圃等泥土，再進行防水塗層工程，並無原告所述要增建違建物之情事等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張兩造分別為系爭公寓4樓、7樓之房屋所有權人，系爭頂樓平台建物係違建物，系爭頂樓平台違建物之範圍如附圖所示紅色區塊（標註1面積10.82平方公尺之鐵皮曬衣場、標註2面積4.24平方公尺之廁所、紅磚牆、落地窗、標註3面積0.54平方公尺之女兒牆上方區塊（含窗戶）、標註4面積24.12平方公尺之鋼架造房間、標註5面積25.14平方公尺之木造天花板、及標註6面積4.04平方公尺之波浪板屋頂）等事實，業據提出臺中市中山地政事務所建物登記第一、二類謄本、臺中市中山地政事務所110年11月18日函暨土地複丈成果圖、照片、臺中市政府都市發展局111年5月11日函等件為證（見本院卷第27-41、43-51、137-143、225-244、297-298頁），復為被告所不爭執，且經本院於110年10月26日勘驗現場，並經臺中市中山地政事務所人員測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可稽，是上開各節，堪以採信。
㈡原告另主張被告應拆除系爭頂樓平台違建物乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應該審究者為：被告就系爭頂樓平台違建物是否有事實上處分權？系爭公寓全體區分所有權人是否默示成立分管契約，由被告專用系爭公寓頂樓平台？原告得否請求被告拆除系爭頂樓平台違建物？原告請求被告返還無權占有系爭頂樓平台之不當得利，有無理由？原告有無權利濫用情事？茲分述如下：
㈢被告對系爭違建有事實上處分權部分：
按系爭頂樓平台係屬於系爭公寓全體住戶所有乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第320頁），並有臺中南區半平厝段1522建號建物所有權狀可佐（見本院卷第51頁），堪以認定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查：
據證人即被告前手彭怡菲於本院審理時證稱：我是買賣七樓，頂樓即八樓是出售使用權，因為我們買的時候 仲介 有這樣講，建築是前一任屋主賣給我們時就有的，仲介說是前任屋主的工作室，工作室有一個喇叭鎖，鑰匙有給我，那間工作室只有我們七樓的屋主可以用，因為七樓沒有車庫，仲介出售給我時說過頂樓可以給七樓使用，而工作室因為有堆置東西，所以沒有開放給其他住戶使用，工作室印象中有裝一個窗型冷氣，是木板搭置起來的，有窗户，還有安裝鐵門。是照片A的這間是工作室。被證1之不動產買賣契約書第二條第一點所載買賣標的，包含頂樓這些增建物的使用權利。我將7樓房屋及頂樓增建物出賣給被告並點交後，沒有保留對頂樓增建物之使用或處分權利，頂樓的工作室的喇叭鎖鑰匙也有交給被告。當時買的時候就包含頂樓使用權，前屋主也是這樣說。原來工作室的所有權也一併讓給後手即被告等語（見本院卷第192-196頁）；及參與被告與前手彭怡菲簽訂之不動產買賣契約第2條所定「增建或占用範圍☑頂樓使用權」，有上開不動產買賣契約書在卷可佐（見本院卷第109-123頁）。可知被告有取得系爭違建中之房間鑰匙、買賣範圍亦包括系爭違建使用權，足認被告已取得系爭頂樓平台違建物之事實上處分權。被告抗辯其未取得系爭違建之事實上處分權乙節，礙難採憑。
㈣系爭公寓全體區分所有權人並無成立由被告專用系爭公寓頂樓平台之分管契約：
⒈按公寓大廈之屋頂平臺，乃維護建築之安全與外觀所不可缺
，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區
分所有權人共同使用，而為公寓大廈之共同部分，故依民法
第799條規定，應推定為全體區分所有人所共有，縱未經登
記，仍不失其共有之性質（最高法院84年度台上字第2683
號判決要旨可資參照）。依上開說明，應推定為系爭公寓全體區分所有權人所共有，故原告對於系爭屋頂平臺亦有共有權存在。
⒉按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有
特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為
默示之意思表示；意思表示有明示及默示之分。前者係以言
詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其
他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之
沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示
外，不得即認係表示行為；單純之沈默，與默許同意之意思
表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未
為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨可參）。是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。查系爭違建雖於108年10年28日被告向彭怡菲購入系爭公寓7樓房屋時已經存在，且歷經彭怡菲前手及被告已使用多年，縱原告等其他區分所有權人即頂樓平台共有人縱多年沉默未為制止，然尚非謂有默示之同意使用或分管契約存在。
⒊被告雖辯稱：其於109年1月6日已與系爭公寓全體住戶開過協調會，且經6樓住戶以手機錄音協調會紀錄，已達成共識約定由被告得單獨使用系爭頂樓平台含違建物，確實已與其他共有人達成分管協議，取得約定專用權利等語（見本院卷第103、151-153頁）。惟被告既已捨棄法院命系爭公寓6樓住戶提供完整錄音之請求（本院卷第291頁），亦捨棄傳喚證人證明（見本院卷第320頁），尚難認系爭公寓之區分所有權人有成立由被告專用系爭公寓頂樓平台之分管契約。
㈤原告請求被告拆除系爭頂樓平台違建物暨騰空返還原告及全體共有人部分為有理由；請求被告不得在系爭頂樓平台内興建任何違建物及使用該違建物，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。
⒉本件系爭頂樓平台既為系爭公寓之共用部分，而為系爭公寓之區分所有權人所共有，且系爭公寓之全體區分所有權人並未默示或同意成立分管契約，由被告專用系爭公寓屋頂平臺等情，已如前所認定，故被告以系爭頂樓平台違建物占有系爭公寓屋頂平台，當屬無權占有，而侵害他共有人之權利。是依前揭規定，原告主張被告應拆除如附圖所示紅線部分區塊，自屬有據。
⒊從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將如附圖所示紅線部分區塊（標註1面積10.82平方公尺之鐵皮曬衣場、標註2面積4.24平方公尺之廁所、紅磚牆、落地窗、標註3面積0.54平方公尺之女兒牆上方區塊（含窗戶）、標註4面積24.12平方公尺之鋼架造房間、標註5面積25.14平方公尺之木造天花板、及標註6面積4.04平方公尺之波浪板屋頂）拆除，並將占用部分之系爭頂樓平台騰空返還原告及全體共有人，應屬有據。
⒋按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求其防止妨害之權利，行使之要件包括：⑴須為所有人或依法律規定得行使所有權之人。⑵相對人須為就可能發生之妨害，具有將之除去之支配力者。⑶須有不法妨害之虞。而所謂有妨害所有權之虞，其決定標準乃就具體事實，依社會上一般觀念決定之；亦即，如何構成對所有權有妨害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上有被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之。原告雖主張被告被告岳父日前對原告表示，被告將於過完農曆年後在系爭頂樓平台施工增建違建物，有預防請求之必要性等語（見本院卷第19頁），然為被告所否認，並以前詞置辯（見本院卷第105頁）。查：依原告所提出之照片（見本院卷第37-41頁），僅能得知系爭屋頂平台上有堆放泥土，此泥土亦可能為被告所辯屬於要移除花圃之泥土（見本院卷第105頁），尚難以此認定被告有要再增建違，原告並未舉證證明系爭屋頂平台之所有權未來極可能遭被告妨害，而有事先防範必要，其主張被告有妨害其所有權之虞，請求被告不得在系爭頂樓平台内興建任何違建物及使用該違建物，為無理由，應予駁回。
㈥原告請求被告給付不當得利部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而上開土地法第97條第1項關於房屋計收租金規定，於不當得利或損害賠償事件，可據為計算不當得利或損害額之標準（最高法院87年度台上字第2996號民事裁定可資參照）。經查：
⒈被告有事實上處分權之如附圖所示紅線部分區塊，無正當權源占用系爭頂樓平台，已如前述。而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是原告自得依據不當得利之法律關係，訴請給付相當於租金之不當得利。
⒉又系爭頂樓平台並無房屋課稅現值，原告主張以原告所有4樓房屋（面積104.5平方公尺）109年度房屋稅單所載課稅現值333,500元為核算被告占用系爭頂樓平台之價額，業據其提出系爭公寓4樓之109年度房屋稅繳納證明書在卷可憑（見本院卷第53頁）。而依系爭公寓坐落地段，工商業繁榮程度尚可等情，以4樓房屋課稅現值之年息10%即33,500元（333,500×10%）為計算被告不當得利一年之數額，尚屬合理，則被告每月之不當得利之金額為2,792元（計算式：33,500÷12＝2,792，元以下四捨五入，下同），原告2人就系爭頂樓平台之所有權為7分之1，故原告得請求被告返還之不當得利每月為399元（2,792÷7＝399）；另被告係於108年11月20日以買賣為原因取得7樓房屋所有權，有建物登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷第47-53頁），則原告請求自108年11月20日起，至110年1月19日止共14個月，合計為5,586元（399×14）相當於租金之不當得利，應屬有據。另被告未拆除返還系爭頂樓平台予原告及全體所有權人前，仍屬無權占有，則原告併請求被告應自110年1月20日起至被告履行第一項及第二項聲明時止，按月給付相當租金之不當得利399元予原告，亦屬有據。
⒊準此，原告向被告請求返還其取得7樓房屋起，即自108年11月20至110年1月19日止，共計14個月之不當得利5,586元，及自110年1月20日起至被告履行第一項及第二項聲明時止，按月給付相當租金之不當得利399元予原告，均為有理由，應予准許。
㈦原告無權利濫用情事：
被告辯稱原告共同參與分管協議，其後卻主張被告不得單獨占用頂樓平台空間，顯有權利濫用情事等語。惟查，兩造間並無分管協議契約，業經本院認定如前。且依原告所提出之系爭公寓2、3、6樓出具之聲明及同意書，其上載明「一、本人聲明頂樓屋頂平台為本公寓房屋1樓至7樓房屋所有人分別共有，且未經全體共有人協議分管由7樓房屋所有人專用，本人亦不同意頂樓屋頂平台由7樓房屋所有人及住戶專用」等語（見本院卷第273-277頁），足見原告並未事前同意，又於同意後反悔，對被告提起訴訟，難認有權利濫用情事，被告此部分抗辯，亦屬無據。
四、綜上所述，㈠原告本於民法第767條第1項、第821條規定，訴請被告應將系爭頂樓公寓平台，如附圖所示紅色畫線區塊，標註1面積10.82平方公尺之鐵皮曬衣場、標註2面積4.24平方公尺之廁所、紅磚牆、落地窗、標註3面積0.54平方公尺之女兒牆上方區塊（含窗戶）、標註4面積24.12平方公尺之鋼架造房間、標註5面積25.14平方公尺之木造天花板、及標註6面積4.04平方公尺之波浪板屋頂拆除，並將該系爭頂樓平台騰空返還原告及全體所有權人；㈡原告另依據不當得利之法律關係，訴請被告給付5,586元，及自110年1月20日起至被告拆除並返還占用之系爭頂樓平台予原告及全體區分所有權人之日止，按月給付原告399元，均為有理由，應予准許。而原告請求被告不得在系爭屋頂平台內興建任何違建物及使用該違建物部分，則無理由，應予駁回。
五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌
後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
六、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，並為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法院應依職權宣告假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國111年8月19日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳佩怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月19日
書記官許千士