裁判字號：智慧財產法院104年行商訴字第2號判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第2號民國104年4月22日辯論終結原告 許鈞崴 訴訟代理人 陳婕妤 律師
方雍仁 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 倪麗萍 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國103年11月12日經訴字第10306111290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國103年1月2日以「MOS設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第4類之「潤滑油、太古油、齒輪油、油精、機油、壓縮機油、皮帶用油脂、潤滑油脂、濕潤油、皮帶用防滑劑、已精煉的石油、汽油、柴油、發動機用燃料」商品，向被告申請註冊，其中系爭商標圖樣之「MO
TOOFSPORT」，經原告聲明不在專用之列。經被告審查，認系爭商標圖樣中之「MOTOOFSPORT」，雖經原告聲明不專用，符合商標法第29條第3項之規定，惟系爭商標圖樣與據以核駁之註冊第00000000號「省寶MOSS（墨色）」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）相較，皆有主要識別部分之「MOS」，應屬構成近似之商標，復均指定使用於類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標之申請註冊有違註冊時商標法第30條第1項第10款之規定，應不准註冊，以103年7月31日商標核駁第035694號審定書為本件商標之申請應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部
103年11月12日經訴字第10306111290號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標與據以核駁商標，經通體觀察，兩商標圖樣並未構成相同、近似：
觀察系爭商標之主要部分為「MOS」與據以核駁商標之主要部分「省寶」，兩者外觀及觀念均截然不同，實難謂易使一般消費者產生混淆誤認之虞。且系爭商標之英文單字「MOS」及「motoofsport」並有經過設計之雙向箭頭與文字相互融合設計構成商標圖樣。英文讀音為「m-o-s」，有3個音節。而據以核駁之商標由佔有商標圖樣近百分之八十之中文「省寶」及極小字體之「MOSS」兩字之組合；不僅商標主要部份「省寶」中、英文截然不同，且該商標係中文字加英文字之組合，兩商標之設計亦有明顯差異。中文讀音「ㄕㄥˇㄅㄠˇ」英文讀音「MO-SS」共計有2個音節，二者，外觀、讀音、字形、字義均有顯著不同。又系爭商標以英文MO
S與motoofsport以加深為摩托車零件品牌之意象，加上雙向箭頭之設計予人速度之感，是為創意性商標識別性最強，與據以核駁商標僅有中文省寶及英文MOSS，僅為中文字與英文字之組合，並無任何意念之表達，為任意性商標識別性最弱，故兩商標在構圖、意匠上明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，自無使一般消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標與據以核駁商標商品行銷管道不同：
⒈系爭商標產品為Carbon碳纖維外觀件部品系列及造型燈飾
、3D透明塑膠系列的設計及ABS製品、各類CNC製品外觀件及機車用油與據以核駁之商標銷售產品為工業用潤滑油、金屬加工油、車輛用潤滑油、潤滑脂，兩者通路及品牌意象均截然不同。
⒉系爭商標行銷管道以網站及實體店面銷售為主，據以核駁之商標以實體工廠銷售為主。
⒊原告所經營之公司為從事高品質摩托車精品業，主要致力
於專業開發設計與製造高品質摩托車精品以及摩托車零配件及週邊商品之銷售，並多次參加國際車展並有國內外報章雜誌之介紹，於此業界享有盛名，系爭商標圖樣係委請設計師原創設計，且原告致力於行銷並於每年參與各項大小車展增加曝光度及國際知名度，系爭商標經原告不斷使用行銷商品多年，不僅有實體通路，更於網路行銷，亦有諸多雜誌採訪，故系爭商標早已於業界享有盛名，並在業界有廣大消費族群。衡諸精品機車之消費者對於機車品牌及其相關商品，例如：機油、齒輪油、潤滑油等等零件，皆具有一定程度之專業認知及品牌認同，系爭商標所指定使用商品即機車用油為摩托車經常使用之相關商品，亦為消費者於市面上常見之商品，不論係一般機車行或普通大賣場皆可選購，故消費者對於摩托車相關商品具有一定之專業知識。反觀據以核駁之商標其所販賣之對象以工業用油為大宗，並非一般消費者可隨意購買之產品，據以核駁之商標交易對象以工廠為主，而與系爭商標所定之終端消費者並不相同，甚且原告已將系爭商標指定商品行銷至國外，獲得國外市場及消費者之認同，是二者所針對之消費者族群並不相同，主要販售之通路亦不相同，自無使消費者產生混淆誤認之可能。
㈢原告所經營之公司為多角化經營系爭商標，不僅每年皆參與
於台北世貿中心所舉辦之國際機車展覽會，使我國及外國消費者於每年都可看見原告所營公司研發之創新產品，而為使行銷國際市場更加開闊不僅經營實體店面，亦於網路行銷，衡諸現今網路無國界，不像實體店面受限於地域場所，網路購物等宅經濟更是現今社會消費勢力所趨，此由各大品牌皆把網路行銷經營得有聲有色可得知，故網路行銷更可將商品推向各個國家不受地域的限制，更使原告所營公司將系爭商標所指定使用商品行銷至國外，此觀原證3出口報單之出貨量即可知，反觀據以核駁之商標其所販賣之商品以工業用油為主，不僅非一般消費者可隨意購買之商品，其出貨對象亦以工廠為主，是以，二者所針對之終端消費族群並不相同，行銷販售通路亦不相同，自無使消費者誤認商品具有相關來源，更不致使消費者產生混淆誤認之情事發生。
㈣原告以「省寶」及「moss」字樣於網路搜尋，並無據以核駁
商標之任何使用資料，且原告由搜尋引擎以據以核駁商標之申請人「博奇企業有限公司」搜尋其網頁（參網址http://w
ww.000.000.tw/），該公司使用之商標圖樣及銷售之產品根本無「省寶」商標之圖樣，是據以核駁之商標是否仍在使用仍令人存疑。而系爭商標不僅早已大量使用於其所販售之產品上，更行銷至國外，更證兩商標之消費族群不同，亦無混淆誤認之虞。
㈤聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應就申
請案號000000000號「MOS設計圖」商標為准予註冊之審定。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠本件存在之相關因素之審酌：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標圖樣上之「MOS」，與據以核駁商標圖樣之「MOSS」相較僅「S」一字母有無些微之差別，其中系爭商標圖樣中之「motoofsport」固經原告已聲明不在專用之列，雖該不專用部分仍應列入商標整體比對，惟因其係不具識別性之文字，消費者會對之施以較少之注意，故其主要識別來源應為置於商標正中央字體偏大之外文「MOS」，是系爭商標整體圖樣予消費者寓目印象最為深刻之主要識別部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「潤滑油、太古油、齒輪油、油精、機油、壓縮機油、皮帶用油脂、潤滑油脂、濕潤油、皮帶用防滑劑、已精煉的石油、汽油、柴油、發動機用燃料」等商品，與據以核駁商標所指定之「各種機油、潤滑油、汽油、柴油、機油添加劑、汽油添加劑、柴油添加劑」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度類似關係。
⒊商標識別性之強弱：
據以核駁商標係任意性商標，具相當識別性，系爭商標以「MOS設計圖」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
㈡綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性
等因素，系爭商標與所引據核駁之商標近似程度高，及指定商品類似程度高、且據以核駁商標具相當識別性，雖原告已於申請書就「motoofsport」聲明不主張專用權，惟以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢依原告所檢附實際使用資料，多為車展參展照片介紹汽、機
車及其零組件之照片，與系爭商標所指定使用商品有別，而指定商品所使用資料僅為少量之出口報單，亦未檢附系爭商標國內之銷售量、營業額、市場占有率、廣告金額數量等具體資料佐證其行銷使用情形，且網路並非唯一銷售通路，消費者可經由不同管道通路購買，自難認系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用於所指定之潤滑油、機油等商品，而為消費者所熟悉且無與據以核駁商標產生混淆誤認之有利論據。且據以核駁之商標業已使用30餘年，依我國商標係採先申請先註冊原則，姑不論據以核駁商標外文「MOSS」字體比例多少，其既已核准註冊在先，自得據此作為是否構成近似之審查範疇。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：㈠按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，原
則上認應以行政爭訟程序事實審言詞辯論終結前為法規基準時。蓋行政訴訟裁判基準時之判斷，有決定法院審判對象與範圍之作用，裁判基準時之判定，往往代表法院即司法權介入行政權之可能時點，不僅影響司法權界限，亦影響訴訟類型之性質與其彼此關係。商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有對商標申請案適用法律的權能，是以將法規基準時定在事實審言詞辯論終結前。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第1項第10款就先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」），基於申請權人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則法院不得就審定後之法律，再為更不利申請人之適用（最高行政法院102年度判字第548號判決參照）。
㈡查系爭商標係於103年1月2日申請註冊，被告於103年7
月31日為「不得註冊，應予核駁」之審定，本件於104年4月22日辯論終結。故本件爭點為系爭商標是否違反商標法第30條第1項第10款規定？㈢按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；
3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈣系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度：
⒈按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象
（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注，或者事後留於其印象中者，可能是其中較為顯著部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。
⒉系爭商標圖樣（如附圖1）係由墨色外文「MOS」下置雙
向箭頭之設計圖與「MOTOOFSPORT」所組成，而上開聲明不專用之「MOTOOFSPORT」文字，係廣告用語，不具識別性。是以，相關消費者於目睹系爭商標時，主要應係以外文「MOS」之文字作為識別依據。據以核駁商標圖樣（如附圖2）則由大字型的墨色中文「省寶」及較小字型之墨色外文「MOSS」所組成。因此二商標均有相同之外文「MOS」，「S」字母有無之細微差異，在外觀及讀音上極
相彷彿，因我國國人以中文使用為主，就此二商標圖樣外文，於外觀及讀音確有近似之處，若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二造商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據以核駁商標構成中度近似之商標。
⒊原告主張從整體商標觀察，系爭商標與據以核駁商標之外
觀、觀念或讀音均不相同云云（本院卷第8至17頁）。然按商標近似判斷，應以商標圖樣整體為觀察，乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分，亦為判斷商標是否近似依據。即使據以核駁商標圖樣中之中文「省寶」字體較大，然系爭商標之整體圖樣包含外文「
MOS」與據以核駁商標之整體圖樣包含外文「MOSS」極為近似，兩商標於外觀及讀音上易予人有系列商標之聯想。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以核駁商標構成中度近似。故原告主張不得以外文「MOSS」等單一文字商標與系爭商標加以比對云云，要難採信。至原告所陳系爭商標圖樣之設計理念「以英文MOS與MOTOOFSPORT以加深為摩拖車零件品牌之意象，加上雙向箭頭之設計予人速度之感」之理念，純屬商標設計者之主觀意思，並非相關消費者可得知悉，且判斷兩商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計人之創意由來等主觀因素。是原告此部分主張，亦無可採。
㈤系爭商標與據以異議商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度高：
⒈按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者
或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
⒉系爭商標所指定使用之「潤滑油、太古油、齒輪油、油精
、機油、壓縮機油、皮帶用油脂、潤滑油脂、濕潤油、皮帶用防滑劑、已精煉的石油、汽油、柴油、發動機用燃料」商品，與據以核駁商標指定使用之「各種機油、潤滑油、汽油、柴油、機油添加劑、汽油添加劑、柴油添加劑」商品，依被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所載，或歸屬於第0402類「工業用油、潤滑油、機油」及第0403類「氣體燃料、液體燃料」等組群商品，或為須與第0402、0403類組群商品相互檢索之第0103類「剎車油、液壓油、省油劑、汽油化學添加劑、重油化學添加劑、潤滑油化學添加劑」組群商品，二者商品相較，在用途、功能、材料、產製者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一、高度類似之商品。
㈥商標識別性之強弱：
系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣均有外文「MOS」及其他設計圖案，均有識別性。
㈦相較於系爭商標係於103年1月2日始申請註冊，據以核駁
商標於70年10月1日即已申請註冊，於71年8月1日註冊公告。是據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。
㈧消費者對各商標熟悉之程度：
⒈按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉，亦即兩商
標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，若相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。又相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⒉查據以核駁商標為博奇企業有限公司使用於汽機車機油商
品之品牌（見本院卷第14至16頁），且至少自70年10月1日使用迄今（見省寶審定卷第1至33頁），是據以核駁商標自有相當知名度，反觀系爭商標雖據原告提出相關使用資料，主張消費者對系爭商標亦相當熟悉云云，惟查，原告所檢送之公司網站網頁資料（見申請卷第35至38頁、第
77至80頁）、雜誌及參加車展照片資料及產品廣告型錄（見申請卷第39至51頁、第81至80頁、第96至103頁）、公司員工名片（見申請卷第52頁、第104頁）、產品外箱及包裝盒照片（見申請卷第53至57頁、第105至110頁）等證據資料，僅得證明原告確實有使用系爭商標之事實，且部分未完整標示系爭商標圖樣，又多為汽、機車及其零組件等商品之使用證據，與系爭商標所指定使用商品有別，原告復未檢附系爭商標商品之銷售量、營業額、市場占有率、廣告金額數量等具體資料佐證其行銷使用情形，僅憑前述資料，仍難認定系爭商標已經原告大量使用，而為國內相關消費者所認識，自難進一步認定相關消費者對系爭商標之熟悉程度，而得與據以核駁商標併存，是原告上開主張要無足採。
㈨其他因素：
原告雖主張：據以核駁商標之商品僅於實體店面販售，與系爭商標之行銷通路管道不同云云，然查原告稱系爭商標除以直銷方式外亦在網路上販售，是兩商標商品流通銷售管道難謂無重疊之可能，消費者顯有於相同之通路管道同時接觸兩商標商品之機會，是原告據此主張兩商標行銷通路不同、消費者無混淆誤認之可能云云，亦不足取。
㈩衡酌系爭商標與據以核駁商標之圖樣各具識別性，惟其圖樣
中度近似，指定使用商品高度類似，且據以核駁商標申請、獲准註冊均早於系爭商標，且並無證據證明相關消費者對系爭商標已相當熟悉足以與據以核駁商標相區辨而得併存，兩商標行銷管道有重疊可能等具體事證。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以核駁商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，原告亦未經據以核駁商標之所有人博奇企業有限公司同意申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款本文規定。
五、綜上所述，系爭商標有現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並為系爭商標准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月13日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官陳端宜法官林靜雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年5月13日
書記官陳彥君