裁判字號：福建連江地方法院100年訴字第1號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：給付工程款
福建連江地方法院民事判決100年度訴字第1號原告 緒康 營造有限公司法定代理人 陳玉龍 訴訟代理人 曾智群 律師被告 林金樑 訴訟代理人 文鍾奇 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：緣被告林金樑於民國（下同）99年間恰請原告緒康營造有限公司修繕被告林金樑所有位於連江縣東引鄉樂華村20號之住宅（下稱系爭房屋），原告緒康營造有限公司除陸續施作完成所約定之工程外，亦依照被告林金樑指示變更之部分繼續施作相關工程在案；而被告林金樑卻遲未將施作之尾款部分支付原告，經計算目前尚積欠款項計新臺幣（下同）800,105元。原告緒康營造有限公司業已多次請求被告林金樑付款均遭拒絕等語，並聲明：聲明：（一）被告應給付原告800,105元及自99年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告林金樑於98年11月欲修繕系爭房屋，爰請原告緒康營造有限公司來估價，雙方議定增建二樓房屋一間，及一樓倉儲整修等，承攬金額一共是65萬元。又議定屋頂防水、一樓浴廁、廚房、客廳及川房等各項整修工程承攬金額為30萬元，合計原告承攬全部修繕工程，總價為95萬元，並約定於98年12月31日施工完成。同時，被告林金樑詢問原告緒康營造有限公司是否要訂立合約，原告緒康營造表示保證把房子蓋好，不需要訂立合約。房屋修繕期間，因施工需求變更部分工作項目，雙方商定一樓廚房內外牆面，由水泥粉光改砌磚牆、一樓倉儲加砌隔間磚牆、二樓地坪增加鋼筋密度，此四項追加工程款各5千元，總計2萬元。另鐵皮屋頂翻修及部分外牆粉光追加5萬元，合計原工程總價雙方合意由95萬元變更為102萬元。施工期間增建之二樓屋頂灌漿完成時，被告林金樑給付原告緒康營造有限公司50萬元，一樓廚房貼磁磚完成時，給付工程款20萬元，合計已給付工程款70萬元，被告林金樑並表示剩餘工程尾款32萬元，待修繕工程全數完成且驗收無誤後一次付清，當下亦獲原告緒康營造有限公司應允。99年1月間，增建之二樓房屋遇雨發生屋頂及天花板滲水情況，並造成地板積水，被告林金樑多次要求原告緒康營造有限公司檢視施工品質，並應採取相關改善措施，但原告緒康營造有限公司均不予理會，並於1月30日在室內天花板及牆面仍然潮濕的情況下，原告緒康營造有限公司執意施作油漆粉刷，被告林金樑則請求暫緩施工，且應先行改善防水措施，為原告緒康營造有限公司所拒絕並心生不悅，則令現場施工人員收拾所有機具，表示工程結束撤離工地，對於尚未完成之工項及屋頂滲水等缺失，自此相應不理。99年2月5日被告林金樑因房屋修繕工程事件，洽請東引鄉公所秘書 林光東 先生來了解房屋滲水情形，林秘書建議可以向東引鄉調解委員會申請調解，然原告緒康營造有限公司表示可自行處理，不需要調解委員調解。在原告緒康營造有限公司不願意繼續進行施作的情形下，被告林金樑不得不於99年8月另行僱請當地營造業從業人員 曹以芳 先生，以28萬2000元承作改善房屋滲水及完成原告緒康營造有限公司未完成之修繕工項等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造之間以口頭約定方式，未簽立書面契約，僅以估價單之方式，由原告緒康營造有限公司於98年11月間承覽增建、修繕系爭房屋。
（二）原始估價單之總工程款為95萬元，且被告林金樑已經支付原告工程款70萬元。
四、兩造爭執事項：
（一）增建、修繕系爭房屋之工程範圍暨項目為何？完工期限為何時？迄至99年1月30日為止，原告已經施作之工程項目為何？合計金額若干？
（二）自99年1月30日起，原告未繼續施作系爭工程之原因為何？可歸責之人為何？
（三）99年1月31日以後，被告有無催告原告繼續施作系爭工程？
（四）被告是否尚積欠原告系爭工程款？若有，金額為若干？
五、得心證之理由：
（一）增建、修繕系爭房屋之工程範圍暨項目為何？完工期限為何時？迄至99年1月30日為止，原告已經施作之工程項目為何？合計金額若干？被告委請訴外人曹以芳施作之工程，是否屬於原告原先承攬之工程範圍內？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，為民法第490條第1項定有明文。核其性質，乃諾成契約，且非以要式為必要。次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項復定有明文。默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例意旨）。
次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277第1項前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨）。
⒉本件原告緒康營造有限公司主張其自98年11月起，承攬系
爭房屋修繕，雙方未簽訂書面契約，而以估價單的方式（下稱第一次之估價單），約定修繕之項目，並約定以95萬元為修繕之總工程款等情，業據原告緒康營造有限公司提出該估價單為證（見本院100年度訴字第1號卷第51至55頁
），被告林金樑對此並不爭執，是原告緒康營造有限公司此部分主張堪信為真實。
⒊本件原告緒康營造有限公司主張其依被告林金樑指示，變
更並追加部分之施作工程，而使修繕之總工程款增加至1500,105元，被告林金樑業已支付700,000元，故尚應給付800,105元。上述款項經原告緒康營造有限公司屢次催討，被告林金樑均置之不理等語，既為被告林金樑所否認，則原告緒康營造有限公司就此有利於己之事實，自應負舉證之責。經查，原告緒康營造有限公司就此有利於己之事實，固提出其所簽發之實際施工估價單（下稱第二次之估價單）一件為證（見本院100年度訴字第1號卷第42至50頁）為證。惟該估價單為原告緒康營造有限公司單方面製作，並未經被告林金樑簽認，尚難遽以認定兩造間確有就變更並追加部分之施作工程部分成立承攬契約。次查，完工期限之約定，原告緒康營造有限公司訴訟代理人於言詞辯論時主張：本件施工範圍有被證一即證明施作之範圍，施工期限是98年11月3日到12月31日，那是整修的工程，詳如被證一最後一頁。但是後來有追加部份，所以沒有寫施作期間等語（見本院100年度訴字第1號卷第114頁）。原告緒康營造有限公司訴訟代理人所稱之被證一即指第一次之估價單，申言之，原告緒康營造有限公司訴訟代理人亦同意兩造原先所約定之全部施工期間，應是98年11月3日到12月31日。另就原告緒康營造有限公司提出第一次之估價單觀之，於該份估價單末有「施工期11/3~12/31」完成之字樣（見本院100年度訴字第1號卷第55頁），足認兩造所約定之全部施工期間應係自98年11月3日到12月31日。
至原告緒康營造有限公司訴訟代理人於綜合言詞辯論意旨狀所稱：因衡量當地氣候、被告家中家具需另行搬遷等種種因素，並無約定施工完成期限。該部分於施工期間因涉及2樓整修之灌漿，自98年11月18日至98年12月18日因被告要求暫勿將灌漿模版拆除致未能繼續施作。此亦可由原告仍繼續承攬工程並施作至99年1月30日之情形可茲為證等語，係原告緒康營造有限公司訴訟代理人之臆測之詞，且均未就其主張之事實舉證之，難認其主張與事實相符。⒋又原告緒康營造有限公司主張迄至99年1月30日為止，已
經施作之工程項目為第二次之估價單所載之內容，而合計已施作之金額為1,500,105元等情，均僅以其所簽發的第二次之估價單為據。而該估價單已如前述，係由原告緒康營造有限公司單方製作，亦未經被告林金樑簽認，實難僅憑該估價單，即認原告緒康營造有限公司已有就該估價單上所載之項目予以施作之情。而依被告林金樑所提出之系爭房屋修繕工程估價單與實際完成工程比較表與附圖（見本院100年度訴字第1號卷第82至105頁），及系爭房屋修繕的照片觀之（見本院100年度訴字第1號卷第189至197頁），原告緒康營造有限公司是否已就系爭房屋予以修繕，已屬可疑。另證人曹以芳於本院審理時證述就系爭房屋有加以修繕之情事，且修繕的項目就如伊所開立估價單所示之項目，而該項目也是房子缺失的部分等語（見本院100年度訴字第1號卷第206至209頁），與被告林金樑所提出由證人曹以芳所開立之「林金樑房屋修繕明細表」（見本院100年度訴字第1號卷第29頁），互核相符，此亦為原告緒康營造有限公司所不否認（見本院100年度訴字第1號卷第209頁）。足證證人曹以芳所施作的工程範圍，即屬原告緒康營造有限公司原先承攬而未施作完成的部份。又原告緒康營造至99年1月30日止，就系爭房屋所施作之工程項目，則應非以第二次之估價單為據，而係應以被告林金樑所提出之系爭房屋修繕工程估價單與實際完成工程比較表（見本院100年度訴字第1號卷第82至90頁）第三欄「實際完成工程」所載實際完成之工項及金額為據，又金額部分，依「實際完成工程」，所示合計金額為964,010元（即比較表中A部份253,350元+B部份650,660元+C部份60,000）但由於B部份實際完成工程部分之650,660元，與B部份未完成部分之110,320元，合計760,980元，原告緒康營造有限公司係以65萬元承包；因此，B部份之金額按比例應為：555,769元（＝650,660元x【650,000元/760,980元
】），而原告緒康營造有限公司實際完成工程金額為869,119元（＝A部分253,350元+B部分555,769元+C部分60,000）。
（二）自99年1月30日起，原告未繼續施作系爭工程之原因為何？可歸責之人為何？系爭工程契約性質上屬承攬契約，已如前述。在一般工程承攬契約，為使承攬人得以依約完成工作，定作人自有提供施工場地予承攬人據以施作之義務，否則承攬人無從依約提出給付，此乃工程承攬契約下定作人應負之協力義務，無待雙方當事人另以書面契約約定甚明。系爭房屋修繕工程於99年1月30日起，原告緒康營造有限公司依被告林金樑要求暫緩施工，而未繼續施作系爭工程，為兩造所不爭執。然原告緒康營造有限公司主張因被告林金樑誤以為當日即要粉刷牆面，而拒絕讓其進入系爭房屋施工，導致原告緒康營造有限公司無法完成承攬之工程，事實上，當日僅要為清理牆面之工程，並無要粉刷牆面，被告林金樑無由拒絕其進入系爭房屋施工，因此可歸責於被告林金樑等語。經查，證人 溫明正 於本院審理時證稱：伊要粉刷前先清理牆面，所以當天沒有要粉刷等語（見本院100年度訴字第1號卷第117頁），與證人 張龍輝 於本院審理時證稱：當日有拿水桶裝油漆，也準備要刷油漆，且亦鋪好帆布，防止刷油漆時掉落之油漆等語（見本院100年度訴字第1號卷第127至129頁），互核不符。參諸證人張龍輝為原告緒康營造有限公司之員工，應係原告緒康營造有限公司之友性證人，自無故為不實證詞以損害原告緒康營造有限公司之理，故其此部分證詞有極高之可信度。依兩名證人之證言，是否真如原告緒康營造有限公司所主張，被告林金樑無故不許其進入系爭房屋施作工程，已屬可疑。又衡諸常情，縱使被告林金樑於99年1月30日拒絕原告緒康營造有限公司，進入系爭房屋施作工程，原告緒康營造有限公司理應再與被告林金樑溝通，而非就此即拒絕再為施作工程。綜上所述，原告緒康營造有限公司主張可歸責於被告林金樑，應無理由。
（三）99年1月31日以後，被告有無催告原告繼續施作系爭工程？按工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人得定相當期限，催告定作人為協力行為，民法第507條定有明文。所謂催告係指為請求給付之意思通知，其方式得以言詞或書面為之。兩造就系爭房屋之承攬約定，僅以估價單為據，因此就定作人催告的方式，並不限定於何種形式，且催告方式則非要式行為，只須受催告人知悉催告內容，自該時即發生催告效力。證人林光東於本院審理時證述： 伊有 向原告表示是否願意由鄉公所為調解，且亦有將被告欲請原告就未完成的工程儘速完成之意思轉告予原告等語（見100年度訴字第1號卷第201至202頁），足認被告林金樑已透過證人林光東，催告原告緒康營造有限公司，完成之系爭房屋之工程項目。綜上，原告緒康營造有限公司主張被告林金樑未為催告，顯無理由。
（四）被告是否尚積欠原告系爭工程款？若有，金額為若干？按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1、2項定有明文。經查，原告緒康營造有限公司已施作之工程項目，合計金額為869,119元，其中被告林金樑已經支付700
,000元，已如前述，則被告林金樑尚積欠原告緒康營造有限公司系爭工程款為169,119元（＝869,119元﹣700,00
0元），而證人曹以芳完成原告緒康營造有限公司拒絕繼續施作暨改善系爭工程，所生費用237,000元（見本院100年訴字第1號卷第90頁），應由原告緒康營造有限公司支付，故原告緒康營造有限公司對被告林金樑尚積欠費用67,881元（＝237,000元﹣169,119元）。綜上，被告林金樑已無積欠原告緒康營造有限公司系爭工程款，當無疑義。
六、綜上所述，原告緒康營造有限公司既未能舉證證明其與被告林金樑就系爭房屋修繕工程，係以第二次提出之估價單為據，且被告林金樑亦已合法催告原告緒康營造有限公司進場繼續為系爭房屋修繕工程，則原告緒康營造公司之請求為無理由，應予駁回。原告緒康營造有限公司既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年5月31日
民事庭法官梁凱富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年5月31日
書記官林長貴