裁判字號：臺灣新北地方法院92年金訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決92年度金訴字第28號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人王建中律師
余忠益律師 楊國宏 律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第22534號、92年度偵字第1037號、第5743號、8388號），本院判決如下：
主文丁○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表三所示之物均沒收。
被訴違反期貨交易法部分無罪。
事實
一、丁○○明知己○○（涉犯本案共同常業詐欺罪，業經本院於民國九十五年三月三十一日以九十二年金訴字第二八號判處有期徒刑二年六月在案）、綽號「 邁克 」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「 王佳萱 」、「TINA」、「 莊誠志 」、「PETER」、「 范佩珍 」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年人，於九十一年一月間，在臺北市○○○路○段○○號十六樓設立「盈富行」，係假藉經營期貨經理、顧問及外匯投資買賣等事業，為遂行詐騙目的之手段，竟共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，自九十一年一月間某日起，受僱於盈富行擔任職員，先在中國時報、聯合報及自由時報等報紙刊登廣告招聘抄寫員、行政助理或其他專職人員。迨不特定之不知情者應徵錄取上班後，即分別由丁○○、「范佩珍」、「王佳萱」、「TINA」等人負責教導新進員工外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表訓練，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，並佯稱係香港「WELLBACKENTERPRISE公司」（以下稱簡稱「WELL公司」）之在台代理商，可以仲介客戶與WELL公司簽約從事外匯期貨保證金交易業務，但須將最低保證金美金一萬元，匯入「WELL公司」於香港之中國銀行（BANKOFCHINA）及南洋商業銀行銅鑼灣分行（NANYAN
GCOMMERCIALBANKLTD.）所開設之帳戶（帳號各為00000000000000號、00000000000000號），經確認匯入後，即可自行以000000000000號電話（實際上為邁克等人自行申請之電話）通知WELL公司，由WELL公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有歐元、日幣、瑞士法朗、英鎊等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金之一定成數時，WELL公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由WELL公司將交易明細表寄發予客戶及盈富行備查，每交易一口，WELL公司可向客戶抽取手續費，再朋分其中二百元予盈富行作為佣金云云，並於盈富行內提供場所、設備與相關外匯資訊，誘使前開經由見報應徵上班之不特定人陷於錯誤，誤以為「WELL公司」確有從事外匯保證金交易業務，可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過盈富行與不存在或虛設之WELL公司所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而於該公司開戶，並將一定投資款項充當保證金匯入上開「WELL公司」於中國銀行及南洋商業銀行銅鑼灣分行帳戶內。且為取信上開已匯入保證金之見報應徵上班之不特定人（亦已成為客戶），初期交易均使該等客戶獲利一至二次，而使其等提高投資金額，待其等大量投資後，即向其等佯稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，除非賠償「WELL公司」之鉅額損失，否則不得中途解約，惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，並提供盈富行所偽造之WELL公司出具之交易日結單（或對帳單）為客戶下單盈虧之告知憑據，致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均有透過WELL公司實際下單至期貨市場，而所有資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空，以此方式共同在「盈富行」從事詐騙行為，共詐得如附表一所示被害人各如該附表所示之金額，並恃此維生，以之為常業。嗣分別經法務部調查局臺北市調查處、台北縣政府警察局於九十一年九月十一日下午二時二十分許、九十一年十一月二十二日下午五時許，前開上址搜索盈富行而查悉上情，並扣得共犯己○○分別與綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「王佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年共犯所有，而供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之如附表三所示之物。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。被告丁○○之犯罪地及住居所雖均不在本院管轄權範圍內，惟因本案被告丁○○與同案被告己○○係數人共犯一罪或數罪之關係，為相牽連之案件，而共同被告己○○之住居所係位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○號，故本院對於被告丁○○部分，亦具有管轄權，合先敘明。
二、證據能力有無之判斷：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即神腦公司手機維修技術員 虎中興 曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人虎中興於警詢中之證言應具有證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件法官、檢察官均未令證人即告訴人庚○○於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人在檢察官於九十二年二月十二日偵查時及本院於九十二年八月十三日訊問時之證言，即均無證據能力；又證人即告訴代理人（即告訴人甲○之夫）戊○○於九十二年八月十三日本院訊問時之證言，未於陳述前具結，亦無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。本件證人庚○○、甲○固均曾於警詢中為陳述，惟其性質屬傳聞證據，又經被告丁○○之辯護人主張該證人於警詢中所述無證據能力，是證人庚○○、甲○於警詢中所述，自無證據能力。
㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，若與審判中相符時，即應有證據能力。經核本件證人即告訴人乙○○、壬○○於警詢及審理中所述並無不符，是其等於警詢中所述，自均具有證據能力。被告丁○○之辯護人主張證人乙○○、壬○○於警詢中所述，無證據能力云云，要無可採。
貳、實體方面：
一、訊之被告丁○○固坦承有於上開時、地受僱於盈富行之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱伊也是去應徵文書職員，有借錢投資約八十萬元，剛開始有賺，後來也虧損完畢而受有損害，是被害人，如伊知情共犯，自不可能投資賠錢，伊並未找壬○○一起投資云云。經查：
㈠綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「王
佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年人，於九十一年一月間，在臺北市○○○路○段○○號十六樓設立「盈富行」，並僱用己○○擔任負責人，先在中國時報、聯合報及自由時報等報紙刊登廣告招聘抄寫員、行政助理或其他專職人員。迨不特定之不知情者應徵錄取上班後，再由「范佩珍」、「王佳萱」、「TINA」等人負責教導新進員工外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表訓練，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，並佯稱係香港「WELLBACKENTERPRISE公司」（以下稱簡稱「WELL公司」）之在台代理商，可以仲介客戶與WELL公司簽約從事外匯期貨保證金交易業務，但須將最低保證金美金一萬元，匯入「WELL公司」於香港之中國銀行（BANKOFCHINA）及南洋商業銀行銅鑼灣分行（NANYANGCOMMERCIALBANKLTD.）所開設之帳戶（帳號各為00000000000000號、00000000000000號），經確認匯入後，即可自行以000000000000號電話（實際上為邁克等人自行申請之電話）通知WELL公司，由WELL公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有歐元、日幣、瑞士法朗、英鎊等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金之一定成數時，WELL公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由WELL公司將交易明細表寄發予客戶及盈富行備查，每交易一口，WELL公司可向客戶抽取手續費，再朋分其中二百元予盈富行作為佣金云云，並於盈富行內提供場所、設備與相關外匯資訊，誘使前開經由見報應徵上班之不特定人於該盈富行開戶，並將一定投資款項充當保證金匯入上開「WELL公司」於中國銀行及南洋商業銀行銅鑼灣分行帳戶內。且為取信上開已匯入保證金之見報應徵上班之不特定人（亦已成為客戶），初期交易均使該等客戶獲利一至二次，而使其等提高投資金額，待其等大量投資後，即向其等佯稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，除非賠償「WELL公司」之鉅額損失，否則不得中途解約，惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，並提供盈富行所偽造之WELL公司出具之交易日結單（或對帳單）為客戶下單盈虧之告知憑據，致客戶均誤信其所匯入之投資款項均有透過WELL公司實際下單至期貨市場，以此詐得客戶所有資金等情，已據證人己○○於本院審理時；證人壬○○、乙○○於警詢及本院審理時；證人丙○○、辛○○於警詢時證述在卷（見本院卷四第二三頁至第三三頁；本院卷一影本第一二九頁至第四七頁、第七三頁至第一八二頁；臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三○九號偵查卷影本第四二頁第四五頁、第五一頁至第五四頁、第二六頁至第二九頁），且有如附表二所示之物附卷可稽，並有如附表三所示之物扣案可資佐證，應堪信為真實。
㈡被告丁○○於九十一年三月間起曾在盈富行任職，而其在盈
富行時所使用之名字為「MANDY」、「 唐羽雯 」、「 小雨 」，且其所使用之行動電話為0000000000號等情，已據被告丁○○自承在卷（見本院卷一影本第四三頁、第一四八頁），並經證人己○○於本院審理時；證人壬○○、乙○○於警詢及本院審理時；證人即神腦公司手機維修技術員虎中興於警詢時分別證述甚明（見本院卷四第二二頁至第二三頁；本院卷一影本第一三八頁、第一四八頁、第一七一頁；九十二年偵字第二三○九號偵查影卷第十九頁至第二十頁、第六一頁），並有神腦國際機器送修單影本各一紙附卷可稽。至被告丁○○雖陳稱 伊約 於九十一年三月間或五月間才前往盈富行任職，惟證人乙○○係於九十一年一月間開始在盈富行任職、投資，且當時被告丁○○就已經在盈富行內任職等情，已據證人乙○○於警詢及本院審理時證述甚明，而證人乙○○指稱被告丁○○所使用之行動電話復與證人虎中興於警詢中所述相符，且為被告丁○○所不爭執，足徵證人乙○○前開所述，應可採信。故被告丁○○於盈富行任職期間應係自九十一年一月間開始甚明。
㈢依證人乙○○於警詢及本院審理時分別證述：「我本來是前
往盈富行應徵工作，但自稱負責人『 張總 』、自稱PETER（電話0000000000）、 小羽 （電話0000000000）、TINA（電話0000000000）以操作日幣外匯之名，實際上卻誘騙我匯款至前述帳戶，意圖詐騙我財產」、「在盈富行任職期間，由自稱早我幾天到公司的員工范佩珍（電話0000000000、0000000000）教我如何計算外幣操作之佣金，及計算外幣交易之盈虧公式等內容， 范某 表示這些計算資料都是公司客戶實際交易情形，計算結果全都是賺，連一筆虧損都沒有，刻意讓我認為投資外幣穩賺不賠。范某便向我表示這些客戶都賺錢，要不要向公司詢問如何才可以透過外幣賺錢，但我當時先拒絕其要求，表示只想賺一些薪水貼補家用。范某就向公司員工LEO（香港籍）詢問投資外幣期貨交易詳情，LEO即向我表示很好賺，可以解決我目前面臨的貸款壓力，小羽當時也突然進來辦公室，表示走錯房間，也向我介紹操作外幣期貨很好賺，只要設停損點，即可穩賺不賠，經他們不斷遊說，我於一月間匯款至指定帳戶，當時范佩珍也表示已經匯款開戶」；「（問：有無看過在庭的丁○○小姐？）有的，但我不知道她的名字，在公司時，她說她叫小雨」、「（問：在 庭小雨 有無聯合起來騙你？）有的，因為我相信他」、「（問：如何騙你？）她就是說她有一個阿姨，在什麼地方上班，可以幫她查詢這種交易是否正當」、「（問：她說可以幫妳查詢交易是否正當？）是的，她說因為她阿姨查詢過，所以她自己也有投資，我信任她，所以我也跟著投資」、「（問：在這麼長的時間，你辦公室是否都只有你與范小姐？）也有後面的小雨，小雨有時會跟我們一起」、「我一開始就說我很笨，一開始LEO跟我說這投資很好，投資兩萬美金，就是臺幣八十萬元，會給我一筆獎金，這時小雨就很積極說要陪我一起去匯款，但是我是跟范佩珍一起工作，小雨第一次見面就這麼熱心還說要帶我去匯款，又說他親戚有調查過這種交易是正當的，後來我錢匯入後之後，小雨還說要帶我一起做」、「（問：你剛稱過她有一位阿姨要幫妳調查？）不是幫我，她是說她阿姨幫他調查過，所以她說這種交易是安全的」、「（問：當時你匯款之後，有沒有人勸你不要再匯款了？）有的，是范佩珍她跟我說如果我真的很困難，就不要再匯錢進來了，但是她叫我不要跟小雨講」、「（問：在小房間與小房間是禁止往來的，為何小雨可以到你的辦公室？）並不是一開始就跟我說禁止往來的，是我出去倒水時，我想要去詢問另一個投資人，是不是有跟我一樣的情形，結果范佩珍把我拉開，說不能去接觸其他辦公室的人」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三○九號偵查卷影卷第四三頁至第四四頁；本院卷一影本第一七一頁、第一七四頁、第一八二頁、第一八三頁、第一八五頁），足知被告丁○○不僅以盈富行外匯買賣利潤甚豐、已向親戚查詢過上開盈富行外匯買賣為合法正當積極參與遊說證人乙○○，甚至還陪同證人乙○○前往匯款投資，苟被告丁○○僅係一般員工兼被害人，自不可能如此主動、積極。再參以證人己○○於本院審理時所述：「（問：你們辦公室的設置是每一個員工一間，相互隔開，彼此間沒有通道聯繫？）是的，但也有兩個人一間」等語（見本院卷四第三十頁），可徵證人乙○○所述員工各在小房間內，互不往來等語屬實，盈富行既將公司內員工分布於各小房間內，且禁止各小房間內之員工互相交流，顯是為免員工發現該行並非進行真正之外匯買賣，然被告丁○○竟可自由出入盈富行內互不往來之小房間，參與遊說證人乙○○投資，則其對於盈富行上開假外匯買賣之事實，自難諉為不知。至被告丁○○雖辯稱伊向證人乙○○說查詢之人係盈富行內之阿姨云云，然被告丁○○既是要查詢盈富行之外匯買賣是否安全，豈有再詢問盈富行內部員工之理，再參諸證人乙○○上開所述：「（問：如何騙你？）她就是說她有一個阿姨，在什麼地方上班，可以幫她查詢這種交易是否正當」、「（問：她說可以幫妳查詢交易是否正當？）是的，她說因為她阿姨查詢過，所以她自己也有投資，我信任她，所以我也跟著投資」、「又說她親戚有調查過這種交易是正當的」、「（問：你剛稱過她有一位阿姨要幫妳調查？）不是幫我，她是說她阿姨幫他調查過，所以她說這種交易是安全的」等語，可知被告丁○○以上開徵信遊說證人乙○○投資時，並非是告知有向盈富行內員工查詢過，故被告丁○○此部分辯解，要無可採。被告丁○○既明知盈富行上開外匯買賣不實，竟向證人乙○○偽稱已為前開徵信，藉以取信乙○○，是其對於證人乙○○有施用詐術甚明。
㈣又依證人壬○○於警詢及本院審理時所述：「除了KEVIN、
TINA，只有 鄭曉琴 、唐羽雯二人有要求我投入資金操作」；「（問：盈富行這家公司，是否曾經在這家公司上班？）公司曾經登報，應徵事務員，我約於九十一年五月上旬上班」、「（問：你稱有拿一些試算表給你算，你的工作就是算這些東西？）是的，後來己○○以及在庭的丁○○小姐，當時她自稱為唐羽雯」、「就是唐小姐找我投資，她說可以跟我一人一半」、「我沒從事過期貨，也沒有人告訴我這是期貨，但唐羽雯說盈富行是幫客戶做外匯買賣，己○○說員工可以幫客戶算，有時間也可以自己投資」、「（問：你剛陳述，唐羽雯說錢不夠，你可以投資一半，還是找你投資？）她說錢不夠，我說我當時也沒什麼錢，她就說那可以一人一半」、「（問：你稱找你一起做期貨是否就是唐羽雯？）是的」、「（問：是否記得公司裡面有一位叫鄭曉琴之人？）記得，當時他有說他也想投資，但他也說他沒有錢」、「（問：她有無投資？）好像後來她也有與唐羽雯一起投資」、「（問：你是否記得在調查局稱，是鄭曉琴、唐羽雯先去開戶，也有匯款到那個帳戶，但口數比較少，獎金不高，希望三人共同開戶，鄭投資六十萬元、唐投資三十萬元，你投資三十萬元等語）有的。我們三人雖是一起，但分別匯款的，我們匯款之後，他們會給我一本操作手冊」、「（問：你匯款有無人陪你去匯款？）帳戶是唐小姐拿來跟我去匯，帳戶是從己○○那邊拿來的」、「（問：是己○○拿來給你的，還是己○○拿給唐小姐？）己○○拿給唐羽雯，唐小姐再跟我匯款，她陪我去過幾次」、「（問：唐羽雯有無跟你同間辦公室？）有的，開始時，是與她同一間辦公室，然後我一直鎖單、匯款後，她就沒有來了」、「（問：有無找唐羽雯？）有的，但電話就不通了」、「（問：唐羽雯陪你匯款時，有無看到她也有匯款？）我匯時，她並沒有匯款」、「（問：唐羽雯陪你去匯款大約幾次？）三、四次」、「（問：我們雖是一起做，我匯款時，她並沒有匯款。她是跟我說她有被鎖住，她說她將近匯了百萬。但事實有無匯款我不清楚」、「（問：進去時，她說他已經從事一個多月，他有無說他之前操作有獲利？）她有拿操作手冊給我看，是有獲利的」、「（問：是否曾經拿著對帳單與丁○○討論？）有的」、「（問：丁○○有無向你表示多加碼就會賺得更多？）有的」、「（問：丁○○有無拿她自己的對帳單給你看？）有的，我曾經看過」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三○九號偵查卷影卷第五四頁；本院卷一影本第一二九頁至第一四六頁），可知證人壬○○之所以會加入投資，與證人乙○○相似，均是出於被告丁○○之邀約、遊說，且被告丁○○不僅對其等遊說，也均陪同其等前往匯款， 益徵 被告丁○○應有參與上開盈富行之詐欺行為無訛。
㈤被告丁○○雖辯稱伊有借款投資，也是受害人一節，固據證
人 林文持 於本院審理時到庭證述被告丁○○為了外匯投資向其借款甚明（見本院卷一影本第一八六頁至第一九一頁），且經被告丁○○提出其匯款申請書影本三件及WELL公司日結單影本二件在卷可參（見本院卷一影本第六六頁至第七十頁），然證人林文持之證詞僅可證明被告丁○○有向其借款之事實，尚難憑此即認被告丁○○確有將該等款項用以投資於上開盈富行之外匯買賣；至上開匯款申請書及WELL公司日結單均是盈富行、WELL公司自行出具，有該等資料上之WELL公司印文、盈富行印文可徵，而被告丁○○既有參與上開盈富行之詐欺行為，則該等匯款申請書及WELL公司日結單是否可憑為被告丁○○亦有投資，並以此證明其不知情，即有可疑；又被告丁○○係分別於九十一年一月、五月間，以上開盈富行獲利甚豐、展現其投資獲利成果遊說證人乙○○、壬○○投資，均已如前述，苟被告丁○○所提出之前開其在盈富行投資外匯買賣之匯款申請書及WELL公司日結單係屬真正，則其上所載日期，均是九十一年三月間出具，顯見其所述投資時間係在九十一年三月間，被告丁○○既自九十一年一月間至九十一年五月間，均營造在盈富行投資外匯買賣可以獲利之訊息遊說證人乙○○、壬○○，竟於本院審理時，始辯稱其有投資虧損，是受害人云云，自無可採。
㈥綜上所述，被告丁○○於上開時、地在盈富行任職期間，亦
參與負責教導新進員工外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表訓練，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，並誘使被害人壬○○、乙○○等人投資一節，應可採認。是被告丁○○與己○○、綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「王佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年人，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例參照）。查己○○、綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「王佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等人設立盈富行，假藉經營期貨經理、顧問事業為手段，對前來公司求職者施以詐術，誘使其等陷於錯誤，而投資空有外匯保證金交易形式，卻無實質進行交易，目的在詐取投資人之金錢，依彼等實施犯罪之手段、時間、被害人數、及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。而被告丁○○既受僱於該盈富行，並基於共同詐欺犯意，是被告顯有意圖以此所獲得之利益供其生活之資，恃以維生，同以之為常業，亦堪認定。而查被告丁○○行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，業於九十五年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，惟本件被告丁○○所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而依當時常業詐欺罪之規定，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺數罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，本件被告丁○○所為詐欺犯行非僅其一，若依數罪併罰論處，其應而所量處之刑顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，較有利於被告丁○○。核被告丁○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。檢察官於起訴書雖未記載被告丁○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，惟起訴書業已載明被告丁○○、己○○與綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」等人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並恃以為業，而公訴檢察官於本院審理時，亦陳明被告丁○○與同案被告己○○亦具有共犯關係明確，是起訴書顯已載明被告丁○○常業詐欺之犯罪事實，僅漏載該法條，且此亦經檢察官於本院審理時陳述甚明（見本院卷四第二十頁）。又被告丁○○與己○○、綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRO
N」、「王佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告丁○○與前開共犯共同常業詐欺之犯意聯絡，由被告丁○○參與遊說前來應徵之人加入投資，而共犯常業詐欺等情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告丁○○並無「有利或不利」之影響，依前揭說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決、最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議均同此見解），附此敘明。審酌被告丁○○不思從事正當工作，明知盈富行從事詐騙被害人財物，卻仍受僱於該公司，共同利用一般人不諳期貨交易，假藉所謂外幣保證金交易遂行詐欺，被害人數眾多，迄今亦未與被害人達成和解，賠償被害人損失，及犯罪後否認犯行，態度非佳，惟念其所涉入者僅部分被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表三所示之物，係共犯己○○分別與綽號「邁克」、「MANDY」、「阿B」及「ARRON」、「王佳萱」、「TINA」、「莊誠志」、「PETER」、「范佩珍」、「KEVIN」等真實姓名年籍不詳之成年共犯所有，而供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，一併宣告沒收。至其餘扣押物品或非被告丁○○、其他共犯所有，或非供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨雖認被告丁○○前開所為尚犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌云云，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而依期貨交易法第一百十二條第五款之規定：「有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：……未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。…」，可知該罪責係以未經許可，擅自經營期貨相關事業為構成要件。經查，本件被告丁○○與共犯己○○等人係假藉經營期貨顧問業務方式為手段，向一般投資人詐財，已詳如前述，是以此部分既無實際經營期貨顧問業務或從事外幣保證金買賣之交易，自不該當於期貨交易法第一百十二條第五款之罪，公訴意旨所指證據尚難為不利被告丁○○之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○確有檢察官指訴之期貨交易法第一百十二條第五款之犯行，應屬不能證明被告丁○○犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，揆諸前開說明，自應就被告丁○○涉犯期貨交易法第一百十二條第五款罪嫌部分，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第三百四十條第一項、刑法第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官許映鈞法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國96年1月4日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
刑法第340條
以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬────────┬─────────────────┐│編號│被害人│投資金額(新臺幣)│備註│├──┼───┼────────┼─────────────────┤│一│庚○○│壹佰貳拾萬元│分別於九十一年五月十六日、九十一年│││││五月二十日、九十一年五月二十九日將│││││新臺幣十萬元、三十萬元、八十萬元匯│││││入盈富行指定之如事實欄所載帳戶。││││││├──┼───┼────────┼─────────────────┤│二│甲○│貳佰肆拾萬元│總共匯款四次至盈富行指定之如事實欄│││││所示之帳戶。│├──┼───┼────────┼─────────────────┤│三│乙○○│肆佰拾萬元│總共匯款六次至盈富行指定之如事實欄│││││㈠所示之帳戶，分列如下：│││││⑴九十一年一月二十五日，匯款新臺幣│││││八十萬元。│││││⑵九十一年二月十九日，匯款新臺幣八│││││十萬元。│││││⑶九十一年二月二十六日，匯款七十萬│││││元。│││││⑷九十一年三月七日，匯款五十萬元。│││││⑸九十一年三月八日，匯款五十萬元。│││││⑹九十一年五月六日，匯款八十萬元。│├──┼───┼────────┼─────────────────┤│四│丙○○│壹佰捌拾萬元│總共匯款七次至盈富行指定之如事實欄│││││所示之帳戶，分列如下：│││││⑴九十一年七月十二日，匯款美金五千│││││九百九十九點七元（折合新臺幣二十│││││萬元）。│││││⑵九十一年七月十五日，匯款美金三千│││││零七點五二元。│││││⑶九十一年七月十六日，匯款美金六千│││││零三十一點三六元。│││││⑷九十一年七月十八日，匯款美金九千│││││零七十四點四一元。│││││⑸九十一年七月二十五日，匯款美金一│││││萬一千九百五十八點一四元。│││││⑹九十一年七月二十六日，匯款美金一│││││萬四千八百六十五點四六元。│││││⑺九十一年七月三十日，匯款美金二千│││││九百四十三點三四元。│├──┼───┼────────┼─────────────────┤│五│壬○○│叁佰萬元│九十一年七月中旬，分別匯款新臺幣三│││││十萬元、美金三萬元至盈富行所指定之│││││如事實欄之帳戶。│├──┼───┼────────┼─────────────────┤│六│辛○○│肆佰萬元│於九十一年七月十一日分別匯入美金一│││││萬元後，又多次匯美金一萬元至二萬元│││││至盈富行指定之如事實欄所載之帳戶。││││││├──┴───┼────────┴─────────────────┤│總金額(新臺│壹仟陸佰肆拾萬元││幣)││└──────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────────┼────────────┤│一│被害人庚○○提出WELL公司之中國銀行│見臺灣臺北地方法院檢察署│││帳號0000000000000號影本一紙│91年度偵字第18593號偵查││││卷影本第三二頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│二│被告己○○擔任盈富行負責人之名片一│同上卷第三三頁│││紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│三│被害人庚○○所提出電腦下載之盈富行│同上卷第三四頁、第三五頁│││基本資料、撤銷公司營利登記資料各一││││件││├──┼─────────────────┼────────────┤│四│臺北市政府營利事業登記證（盈富行）│同上卷第三七頁│││一件││├──┼─────────────────┼────────────┤│五│被害人庚○○提出之WELL公司交易對帳│同上卷第三九頁至第四十頁│││單三紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│六│被害人庚○○提出之盈富行應徵雜物員│同上卷第四四頁│││之報紙廣告影本一紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│七│被害人庚○○提出之匯款證明三紙│同上卷第四五頁至第四六頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│八│被害人庚○○提出之WELLBACKTRADE│見臺灣臺北地方法院檢察署│││ANAGEMENT交易對帳單一紙│91年度警聲搜字第1071偵查││││卷影本第三二頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│九│盈富行「賣出指令」、「買入指令」影│同上卷第三三頁│││本各一紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│十│00000000號查詢電話用戶資料通知單影│同上卷第三四頁│││本一紙（電話申請人為己○○）││├──┼─────────────────┼────────────┤│十一│盈富行應徵作業員之報紙廣告影本一紙│同上卷第三五頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│十二│被害人甲○提出之盈富行登報廣告│見臺灣臺北地方法院檢察署│││影本一紙│91年度偵字第23707號偵查││││卷影本第十六頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│十三│被害人甲○提出之WELLBACKTRADEMA│同上卷第十七頁至第二五頁│││NAGEMENT交易對帳單十一紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│十四│被害人甲○提出匯款證明九紙│同上卷第二九頁至第三七頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│十五│本院91年度聲搜字第2530號搜索票影本│見台北縣政府警察局91年11│││一紙│月23日北警刑字第││││00000000000號刑事案件移││││送書警卷影本第五二頁反面│├──┼─────────────────┼────────────┤│十六│臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄影本及│同上卷第五三頁至第五四頁│││扣押物品一覽表各一件││├──┼─────────────────┼────────────┤│十七│九十一年保管字第七六六八號贓證物品│見臺灣板橋地方法院檢察署│││清單二紙│91年度偵字第22534號偵查││││卷影本第二三頁正、反面│├──┼─────────────────┼────────────┤│十八│蓋有「WELLBACKENCERPRISE」│同上第三六頁│││圓形戳章九枚一紙││├──┴─────────────────┼────────────┤│十九│被害人丙○○提出WELL公司交易明細對│見臺灣臺北地方法院檢察署│││帳單一紙│91年度偵字第24377號偵查││││卷影本第十二頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│二十│被害人丙○○提出中國銀行帳號│同上卷第十二頁反面│││00000000000000影本一紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│二一│被害人丙○○提出匯款證明七紙│同上卷第十四頁至第十六頁│├──┼─────────────────┼────────────┤│二二│臺灣臺北地院92聲搜196號搜索票影本│同上卷第四六頁反面│││一紙││├──┼─────────────────┼────────────┤│二三│被害人辛○○提出之交易明細列印單一│見臺灣臺北地方法院檢察署│││紙、匯款證明二紙│92年度偵字第2309號偵查卷││││影本第三一頁至第三三頁│└──┴─────────────────┴────────────┘附表三：
┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│扣押物品│卷證│├──┼─────────────────┼────────────┤│一│法務部調查局臺北市調查處扣案物品：│見91年度警聲搜字第1071號│││1.盈富行隔間圖貳頁。│卷第四十頁│││2.個人履歷表肆頁。│（即本院92年度保字第8377│││3.盈富行營利事業登記證壹頁。│號扣押物品清單，見本院卷│││4.匯款資料壹冊。│一影本第一○四頁）│││5.客戶交易結算紀錄壹冊。││││6.佣金表壹冊。││││7.電話應對表肆頁。││││8.盈富行登報資料壹頁。││││9.錄影帶壹捲。││││10.己○○名片壹紙。││├──┼─────────────────┼────────────┤│二│臺北縣警察局刑警隊扣押物品：│臺灣板橋地方法院檢察署│││1.個人履歷肆拾張│91年度偵字第22534號偵查│││2.日結單叁拾壹張│卷影本第五四頁正、反面│││3.賣出指令貳拾肆張││││4.買入指令貳拾貳張││││5.解約單壹張││││6.客戶代碼表貳張││││7.客戶匯款資料壹張││││8.買賣參考資料拾壹張││││9.佣金表叁張││││10.客戶交易結算記錄壹佰捌拾張││││11.員工上班打卡表伍張││││12.客戶訂定契約書壹份││││13.電話簿貳本││││14.公司章叁個││││15.磁碟片貳片││││16.監視錄影帶玖捲││││17.傳真機壹台││││18.電腦主機壹台││└──┴─────────────────┴────────────┘