裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第588號上訴人即被告 王喬平 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第二四五號中華民國一０一年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度毒偵字第三九０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王喬平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、王喬平（１）前於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（以下稱臺中地院）以八十九年度毒聲字第一七０四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月二十日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三六三號為不起訴處分確定。（２）又自九十三年十一月間起至九十四年二月三日止，因連續施用第一級及第二級毒品犯行，經臺中地院以九十四年度訴字第一二三０號分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑十月確定。再因竊盜案件、施用毒品案件，依序經臺中地院以九十五年度易字第三九二三號、九十六年度訴字第七五五號分別判處有期徒刑九月、十一月，嗣經減刑為有期徒刑四月十五日、五月十五日確定，上開二案接續執行結果，於九十七年一月五日縮刑期滿執行完畢。
（３）又因過失致死案件，經本院以一００年度交上易字第一五六號判處有期徒刑五月確定，於一００年六月二十三日易科罰金而執行完畢。
二、詎王喬平仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一００年九月二十六日十九時許，在其位於臺中市○○區○○路一段五四五巷十一號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一００年九月二十七日上午十一時十分許，經警持臺中地院核發之搜索票，前往其上開住處搜索，然未查獲任何毒品，王喬平於同日下午十三時五分起至十四時四十四分止為警訊問時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其有上開施用第一級毒品海洛因犯行之前，即向警員自首其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，並經警員徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，而確悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按，法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第二百零八第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此經最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決論明。本件由臺中市政府警察局第五分局送請鑑定之卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件【見警卷第二十一頁】，已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，具有證據能力。
（二）復按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。
本案被告王喬平於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪【見警卷第四頁、偵查卷第十六頁反面、原審卷第十四頁反面、第十八頁、本院卷第三十頁】，且於本院未曾提出其於警詢、偵查及原審審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告上揭自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、訊據被告王喬平對於上開施用第一級毒品海洛因犯行，業於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱【見警卷第四頁、偵查卷第十六頁反面、原審卷第十四頁反面、第十八頁、本院卷第三十頁】，且其於一００年九月二十七日為警查獲後，嗣經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應，此有臺中市政府警察局第五分局四平派出所委託鑑驗代號與真實姓名對照表、尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司一００年十月十四日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一份【見警卷第二十一頁至二十三頁】在卷可稽，足認被告之自白與事實相符而為可信。又警方雖因綽號「 阿哲 」之人（ 李承哲 ）涉嫌毒品案件對其行動電話實施通訊監察而得知有被告其人，並於一００年九月二十七日上午持臺中地院之搜索票前往被告上開住處搜索，然並未查獲任何毒品，而被告於同日下午接受警員訊問，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其於上開時間、地點有施用海洛因一次之犯罪之前，自動向員警坦承有前揭施用海洛因一次之犯行而自首，並主動接受裁判等情，此經被告陳述明確，並有被告上開警詢筆錄一份【見警卷第三頁至九頁】、臺中地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書等在卷可資佐證【見警卷第十六頁至二十頁】，足徵被告之自白確與事實相符。另按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。茲查，本件被告前因施用毒品案件，經臺中地院以八十九年度毒聲字第一七０四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月二十日執行完畢釋放；又於五年內之九十三年十一月間起至九十四年二月三日止，因連續施用第一級及第二級毒品犯行，經臺中地院以九十四年度訴字第一二三０號分別判處應執行有期徒刑十月確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項規定，依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、核被告王喬平所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因，而持有該毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告有如事實欄一（２）、（３）所示之前科紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。再被告係於警方前往其住處搜索，並未查獲任何毒品後，而於同日下午接受警員訊問，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其於上開時、地有施用海洛因一次之犯罪前，自動向員警坦承有前揭施用海洛因一次之犯行而自首，並主動接受裁判等情，已如前述，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑；且被告之刑有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。至被告於警詢、偵查時雖供出其毒品來源為綽號「阿哲」之李承哲【參見警卷第七頁、偵查卷第十六頁正、反面】，惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢是否因被告供出毒品而查獲李承哲等情，該署係答覆：「李承哲販毒案件係由警方先向法院申請核准監聽李承哲（行動電話）之後，待時機成熟，於搜索時一舉逮捕藥頭李承哲，並逮捕其他藥腳以為指認藥頭，王喬平係其中一位藥腳，故本件李承哲並非因王喬平之供述而查獲」等語，此有臺灣臺中地方法院檢察署一０一年六月十九日中檢 輝洪龍 100偵21409字第068587號函附卷可參【見本院卷第二十一頁】，是本件被告並無依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、原審法院以被告犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（１）原審判決疏未調查認定被告本案有自首之情事，而未引用刑法第六十二條前段之規定予以減輕其刑，尚有未合。
（２）又查，被告於一００年九月二十七日為警查獲後，同日下午一時五分起之警詢時已供承：其最近一次施用海洛因是一００年九月二十六日十九時許，地點是在其家中（指臺中市○○區○○路一段五四五巷十一號）等語明確【見警卷第四頁】；至被告於被查獲三個月多之一００年十二月二十九日偵查時稱：「一００年九月二十七日中午十二點十分在警局所採的尿是否你自己親自排放、封緘、捺印？）是」、「（你在採尿前何時施用毒品？）一００年九月二十七日早上，時間不記得了．．．」，顯是受到誘導而為之答覆，而被告於一０一年二月二十二日原審審理時亦係就檢察官已起訴所認定之時間答稱，施用時間是被抓到當天早上云云。而於本院一０一年六月二十八日審理時再向被告確認其被警查獲前施用海洛因之時間時，被告即確認其於警詢時陳述之一００年九月二十六日十九時才正確，偵查時離其吸食時間太久了（所以才說查獲當日即一００年九月二十七日上午）等語甚詳【見本院卷第二十九頁反面】。是原審判決就犯罪時間認定係一００年九月二十七日上午某時許，亦有未合。被告上訴意旨主張其有符合自首之規定為有理由，且原判決亦有上開疏誤，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度、所生危害，暨犯罪後自首之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國101年7月19日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第十條第一項】施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。