裁判字號：臺灣 雲林 地方法院103年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第542號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李清源選任辯護人黃建閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第4592號），本院判決如下：
主文李清源幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案三星廠牌黑色行動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）沒收；又幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案三星廠牌黑色行動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案三星廠牌黑色行動電話壹支（含搭配0000000000門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、李清源與 李慶忠 為友人，李慶忠知悉李清源有購買甲基安非他命之管道。㈠李慶忠欲購買甲基安非他命供己施用，而於民國103年4月4日中午12時58分、下午1時42分、51分、下午2時7分，以0000000000門號行動電話，與持用黑色三星廠牌0000000000門號行動電話（搭配0000000000門號SIM卡1張）之李清源聯繫，欲請李清源代為購買甲基安非他命施用，李清源基於幫助李慶忠施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與李慶忠相約於雲林縣○○鎮○○路○○○號快速道路交叉處之TOYOTA汽車廠附近見面，不久2人於約定地點見面後，一同駕車前往國立虎尾科技大學前民主路7-11超商旁，由李慶忠交付新臺幣（下同）1,000元與李清源後，由李清源前往鄰近雲林縣○○鎮○○○路○○號向 沈芳舟 購買甲基安非他命1,000元，並同時合資購買自己所需不詳數量之安非他命，交易成功後，返回上開7-11超商旁，再將購得之甲基安非他命1,000元部分交付李慶忠施用。㈡李慶忠嗣於同日晚間8時34分、49分，持0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之李清源聯繫，欲請李清源代為購買甲基安非他命施用，李清源另行基於幫助李慶忠施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與李慶忠相約於前開TOYOTA汽車廠附近見面，不久2人於約定地點見面後，一同駕車前往國立虎尾科技大學前民主路7-11超商旁，由李慶忠交付1,
200元與李清源後，由李清源前往鄰近雲林縣○○鎮○○○路○○號向沈芳舟（沈芳舟上開2次涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分均經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第5992號為不起訴處分確定）購買價值1,500元之甲基安非他命，交易成功後，返回上開7-11超商旁，再將購得之甲基安非他命交付李慶忠施用。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。查本判決所引證人李慶忠於警詢時之證述，檢察官、辯護人及被告李清源於本院準備程序及審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 固坦 承有前開為證人李慶忠購買甲基安非他命而幫助其施用之犯行，惟堅詞否認有何起訴書所載販賣甲基安非他命與證人李慶忠之行為，辯稱：我以前因毒癮發作而難過時，李慶忠有幫助過我，所以他難過我也會幫他調，因為我和沈芳舟認識，所以我去向沈芳舟買毒品他會給我多一點，多出來的部分我並沒有自己留下來，而是都交給李慶忠，沈芳舟也沒有因為我幫李慶忠買毒品而免費請我施用毒品，10
3年4月4日下午2時7分之後的那次，我與李慶忠前往向沈芳舟購買甲基安非他命，該次我也有同時一起買，同日晚間8時49分之後的那次，我就只單純幫李慶忠向沈芳舟購買甲基安非他命等語。辯護人則為被告辯護稱：被告雖曾坦承販賣甲基安非他命與證人李慶忠，惟係因誤解法律所致，事實上被告僅係幫助李慶忠調取毒品，並未從中獲利等語。經查：
㈠上開犯罪事實業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第
70至71頁、第73頁反面至第77頁），核與證人李慶忠於本院之證述相符（見本院卷第129至136頁），並有本院103年度聲監續字第93號通訊監察書暨電話附表（見警卷第23至24頁）、通訊監察譯文（見附表）、被告指認雲林縣○○鎮○○○路○○號之照片3張（見警卷第11頁）及被告及證人李慶忠當庭所繪之上開處所現場圖2份（見本院卷第124至125頁）可憑，上開事實足堪認定。
㈡起訴書認被告販賣甲基安非他命與證人李慶忠，無非係以被
告及證人李慶忠於警詢及偵訊時均供稱係由被告販賣甲基安非他命與證人李慶忠等情為佐證。惟查，被告於103年7月16日在嘉義縣警察局刑事警察大隊偵二隊接受警方第1次詢問時，警方詢問被告：「再來4月初4那一天到中午2點，晚上8點多他又去找你，做一天的工，另外…」，被告答稱：「一起去，算有2、有幾趟，我就沒有阿，阿就…」；又警方詢問被告：「0925的你看（提示書面譯文），突然要改一天他到的時候打給你，這都4月初4，下午12點多、1點多、1點多、到2點多，這4通都買1千的對嗎？他在外面了，他朋友歸他朋友，你知道，你跟他說好了，好了是不是你用好了要拿給他了？」，被告答稱：「我沒有、我沒有。那時候就是…」，警方再詢問：「你跟他說好了阿？」，被告答稱「他，要帶他去…」等語，此有本院當庭勘驗被告該次警詢光碟錄音檔勘驗譯文可憑（見本院卷第163至164頁），惟對照該次警詢筆錄，警方未將被告上開供述記載於警詢筆錄內。又檢察官於103年10月1日向被告詢問毒品來源時，被告亦向檢察官供稱：「我向沈芳舟拿的，我是幫忙他人調取的」（見偵卷第27頁），與其於警詢時供稱「一起去」、「要帶他去」等語一致，均供稱係為證人李慶忠調取毒品。故被告雖於警詢及偵訊時供稱有販賣甲基安非他命與證人李慶忠，惟此應係被告對於「販賣」與「為他人調取或合資」購買毒品之差異有所誤解所致，被告之真意應係為證人李慶忠向沈芳舟購買甲基安非他命（犯罪事實欄一㈡）及與證人李慶忠合資向沈芳舟購買甲基安非他命（犯罪事實欄一㈠）。
㈢證人李慶忠於103年10月1日偵訊時證稱前開犯罪事實欄一
㈠㈡之事實，均係與被告相約於雲林縣○○鎮○○路○○○號快速道路下之TOYOTA汽車廠附近見面後，一同駕車前往國立虎尾科技大學附近7-11超商，由其交付現金與被告後，由被告前往購買甲基安非他命等語（見偵卷第26頁），另於本院審理中亦證稱上情明確，證稱：我請被告幫我調貨，我和被告一起去7-11超商之後，因為我和藥頭沈芳舟不熟，所以我在外面等，由被告進去向藥頭買，而且想說一起買合資會比較便宜等語（見本院卷第128頁反面、第130頁反面、第13
4頁），均證稱係與被告一同前往國立虎尾科技大學附近7-11超商後，由被告出面向沈芳舟購買甲基安非他命，此與被告於本院所供述之交易過程相符。而被告與證人李慶忠就渠等停車於國立虎尾科技大學附近之7-11超商及沈芳舟位於○○○路00號之住處相對位置所繪製之現場圖一致，亦與本院合議庭所知該處地理位置相符，2人若非確實前往上開地點，斷無從繪出相同之現場圖，益證上開交易情節應值採信。而一般販毒之藥頭多不欲使藥腳得悉其購買毒品來源之處所及聯絡方式，唯恐藥腳跳過藥頭直接向其上游購買毒品而失去獲利機會，本案被告與證人李慶忠一同前往沈芳舟之住處旁，由被告出面向沈芳舟購毒，可見被告並不擔心證人李慶忠知悉其購買毒品之來源為沈芳舟，益證被告供稱其於103年4月4日下午2時7分後之交易，係與證人李慶忠合資向沈芳舟購毒，同日晚間8時47分後之交易，係幫助證人李慶忠向沈芳舟購毒之事實，堪以採信。
㈣證人李慶忠雖於警詢時證稱係向被告購買甲基安非他命等語
，惟警方詢問之問題為：「經警方提示你以0000000000與李清源之0000000000之通話譯文表共8通，編號幾為你向他拿毒品之通話？交易是否有成功？」，證人李慶忠答稱：「編號1至6是我在78線東西向快速道路虎尾交流道下豐田汽車對面巷子內向李清源購買1,500元之第二級毒品安非他命，此筆有交易成功」（見警卷第15頁）。觀諸警方提示之通訊監察譯文6通，係指警卷第22頁之通訊監察譯文，然該6通譯文之時間為103年4月4日中午12時58分、下午1時42分、52分、下午2時7分、晚間8時49分，此與證人李慶忠於偵訊中證稱上開6通通話內容係分2次購買毒品之情節迥異，證人李慶忠之警詢證詞，可信度已不高；證人李慶忠於本院審理時解釋其於警詢中因警方未問及是否合資，故其未講到此部分，但其有向警方表示係向被告購買，由被告進去向藥頭購買等語（見本院卷第135頁反面），而證人李慶忠之警詢筆錄並未錄音錄影，本院無從勘驗確認，然觀諸警方對被告之警詢筆錄記載與本院勘驗之內容比較，警詢筆錄之記載確實有未能確實顯現被告之真意，業如前述（另可見本院卷第162至165頁勘驗筆錄），而證人李慶忠與被告之警詢筆錄均由小隊長 林俊儒 所詢問，故本院認為證人李慶忠之警詢筆錄恐怕亦有未能確實顯現證人李慶忠真意之情形，故本院認為證人李慶忠於警詢中證稱向被告購買甲基安非他命等語，證據力尚有不足，難以採憑。
㈤以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以
販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。本案被告就犯罪事實欄一㈠部分，係與證人李慶忠合資向沈芳舟購買甲基安非他命，犯罪事實欄一㈡部分，係幫助證人李慶忠向沈芳舟購買甲基安非他命，主觀上均未有營利之意思，客觀上亦未有販賣之行為。公訴人表示被告自承沈芳舟會因被告介紹客人，而給與被告較多之毒品，該毒品亦由被告自身施用，已構成被告所獲得之利益云云（見本院卷第147頁反面）。惟查，被告於本院審理時係供稱：我和沈芳舟比較認識，所以我去買會多一點，我如果幫李慶忠買，沈芳舟會看在我的面子上給多一點，多的部分我不會自己留下來，而且一次如果買1,000元，叫沈芳舟多給一點比較困難，若一次買2,000元，算比較有份量，會比較好講等語（見本院卷第76頁反面、第144頁反面）。被告上開供述，並未供稱沈芳舟會因被告介紹客人，而給被告較多之毒品，公訴人尚有誤解，另被告若合資向沈芳舟購買甲基安非他命，依毒品交易實務，購買之金額較大時，藥頭所給的毒品數量亦會較為優惠，被告縱與證人李慶忠合資向沈芳舟購毒而自身獲得較未合資的情形下較多之毒品，亦難認為被告主觀上係出於營利之犯意而販賣毒品。
㈥綜上所述，被告所犯犯罪事實欄一㈠㈡之幫助施用第二級毒品甲基安非他命2次，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，
而合資買購或出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告基於幫助之犯意，向販毒者購買甲基安非他命而協助證人李慶忠取得甲基安非他命，幫助證人李慶忠施用毒品，故核其所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，業經論述如前，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為如前。另辯護人表示起訴書所載販賣毒品之事實與被告幫助施用之事實，社會基礎事實不同云云（見本院卷第14
6頁反面），本院認定之犯罪事實，與起訴書所載時地均相符，僅有被告係出於販賣、合資或為人調取毒品有所差異，本院認定之事實與起訴書所載犯罪事實之基本社會事實同一無疑，辯護人上開答辯，尚有誤解，附此說明。被告就犯罪事實欄一㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院分別以99年度
訴字第204號、99年度訴字第256號判決判處有期徒刑11月、7月確定，嗣經同院99年度審聲字第578號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，甫於101年5月28日縮短刑期執行完畢出監，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告基於幫助之犯意而參與證人李慶忠施用毒品構成要件以
外之行為，為幫助犯，均應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本案被告於警方詢問時主動供出其毒品來源為沈芳舟，惟被告供稱於103年4月4日向沈芳舟購買甲基安非他命部分，因除被告之供述外，並無其他證據佐證，故臺灣雲林地方法院檢察署檢察官對沈芳舟涉嫌販賣毒品部分以103年度偵字第5992號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書在卷可參（見本院卷第48至49頁）。另臺灣雲林地方法院檢察署及嘉義縣警察局亦均未因被告之供述，而查獲沈芳舟其他販賣毒品之行為，亦有臺灣雲林地方法院檢察署103年12月2日雲檢培清字103偵4592字第31193號函及嘉義縣警察局103年12月5日嘉縣警刑偵二字第0000000000號函可憑（見本院卷第37至38頁），故檢警並未因被告供出其毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈤爰審酌被告幫助他人施用毒品，輕則戕害施用毒品者個人身
心，重則施用毒品者可能因缺錢購毒而引發各式犯罪，對於國民健康及社會秩序危害甚深，並衡酌被告犯後坦承犯行，並自陳學歷為國中肄業，入監前從事RC鋼壁工作，家中尚有父母、2名子女等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文所示，期勿再犯。
㈥未扣案之黑色三星廠牌行動電話1支（搭配0000000000門號
SIM卡1張），為被告所有供犯罪事實欄一㈠㈡所用，業據被告供承在卷（見本院卷第31頁反面、第69頁反面），並有上開門號之中華電信資料查詢可憑（見本院卷第19頁），上開行動電話及SIM卡雖未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定，於上開犯行之罪項下併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5、9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國104年4月10日
刑事第六庭審判長法官曾鴻文
法官鍾世芬法官張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡孝琪中華民國104年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒈│①│A：0000-000000（李慶忠）【發話】│①佐起訴書附表編號1│││103年4月4日12時│B：0000-000000（李清源）【受話】│之犯罪事實。│││58分51秒├─────────────────┤②出處：警卷第22頁。││││A：突然改一天，我到的時候再打給你│③本院103年聲監字第││││。│93號通訊監察書暨電││││B：好。│話附表。││├─────────┼─────────────────┤│││②│A：0000-000000（李慶忠）【發話】││││103年4月4日13時│B：0000-000000（李清源）【受話】││││42分38秒├─────────────────┤││││A：我到了。│││││B：好。等一下。│││├─────────┼─────────────────┤│││③│A：0000-000000（李慶忠）【發話】││││103年4月4日13時│B：0000-000000（李清源）【受話】││││51分58秒├─────────────────┤││││A：我在外面。我朋友歸我朋友。│││││B：我知道。│││├─────────┼─────────────────┤│││④│A：0000-000000（李慶忠）【發話】││││103年4月4日14時│B：0000-000000（李清源）【受話】││││7分37秒├─────────────────┤││││B：好了。││├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒉│①│A：0000-000000（李慶忠）【發話】│①佐起訴書附表編號2│││103年4月4日20時│B：0000-000000（李清源）【受話】│之犯罪事實。│││34分46秒├─────────────────┤②出處：警卷第22頁。││││A：做一天的工，另外的做半天。│③本院103年聲監字第││││B：好。│93號通訊監察書暨電││├─────────┼─────────────────┤話附表。│││②│A：0000-000000（李慶忠）【發話】││││103年4月4日20時│B：0000-000000（李清源）【受話】││││49分16秒├─────────────────┤││││A：我到了，麻煩一下。│││││B：好。││└──┴─────────┴─────────────────┴──────────┘