裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：重傷害未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上更(一)字第1號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉華椿
劉玉美劉玉梅共同選任辯護人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師上列上訴人等因被告等重傷害未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第2號中華民國103年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度調偵字第211號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於劉華椿、劉玉美、劉玉梅有罪部分撤銷。
劉華椿、劉玉美、劉玉梅共同犯傷害罪，劉華椿處有期徒刑陸月，劉玉美、劉玉梅各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣 徐秋嬌 係 劉華雄 之妻， 劉垣 言、 劉豐逸 係劉華雄之子女。而劉華椿、劉玉美、劉玉梅（下稱劉華椿等3人）則分別係劉華雄之胞兄（起訴書誤載為弟）、胞姊（起訴書誤載為妹），渠等與徐秋嬌均具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。徐秋嬌與劉華椿等3人，分別為苗栗客運股份有限公司（下稱苗栗客運公司）之董事、監察人。因劉華椿等3人認為苗栗縣○○鎮○里○段○里○○段○○○○○○號土地（下稱 上開 土地），係渠等母親 劉鄭 冉妹 所購得，而依 劉鄭冉妹 之意，應由劉華椿等3人及劉華雄均分上開土地之權利，至上開土地於劉鄭冉妹過世前即先行登記於劉華雄名下，僅係為節稅所為權宜之計。詎料徐秋嬌竟未經劉華椿等3人同意，即擅自出賣上開土地，且未將所得價金分配予劉華椿等3人，渠等因而心生不滿。
二、嗣於民國（下同）101年5月16日（下稱案發當日）上午10時許（起訴書誤載為9時許），徐秋嬌與劉華椿等3人共同在苗栗縣○○鎮○○路○○○號之苗栗客運大樓4樓參加董監事會議後，劉華椿、徐秋嬌繼續參加山城汽車交通股份有限公司（下稱山城公司）董監事會議，至同日上午11時30分許（起訴書誤載為11時許）會議結束，劉玉美與劉玉梅（起訴書誤載為劉華椿等3人）見徐秋嬌欲騎車離去，即上前質問徐秋嬌上開土地有關事宜，並與徐秋嬌相約共同至苗栗客運大樓對面即苗栗縣○○鎮○○路○○○號劉華椿之住處（該住處前方為「 錦泰 照相器材行」店面，後方為客廳）討論此事。徐秋嬌及劉玉美、劉玉梅等人先進入劉華椿住處客廳未久後，劉華椿亦隨後進入，劉華椿等3人隨即質問徐秋嬌上開土地有關之事宜及後續如何處理，劉華椿等3人因未獲滿意答覆，渠等即共同基於傷害之犯意聯絡，先由劉華椿出拳毆打徐秋嬌之左顴骨、頭部，劉玉美、劉玉梅亦繼之出手毆打徐秋嬌，致使徐秋嬌因而受有頭部外傷合併左側顴骨弓骨折、兩側顏面瘀腫、兩側前臂多道瘀腫等傷害（下稱上開傷害）。嗣徐秋嬌之女 劉垣言 經電話通知後至劉華椿住處接回徐秋嬌，徐秋嬌返家後，因疼痛難耐，即至財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）就診並報警處理，且於101年5月21日上午11時58分許至臺灣苗栗地方法院檢察署按鈴申告，始查悉上情。
三、案經徐秋嬌訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人徐秋嬌、劉垣言等2人在警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告於本院準備程序時爭執該項陳述之證據能力，且本院就此又查無傳聞法則例外之適用，是證人徐秋嬌、劉垣言等2人於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等3人及其等之選任辯護人對於下列證人之陳述及其他非供述證據，當庭表示沒有意見（見本院更一卷第47頁反面-48頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈢又卷附之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是
照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
㈣另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）劉華椿等3人並不否認於前揭時間，有與告訴人徐秋嬌在被告劉華椿之前開住處，討論上開土地有關之事宜及後續如何處理等事實，惟均矢口否認有傷害之犯行，被告劉華椿辯稱：伊並未與被告劉玉美、劉玉梅等人共同毆打告訴人徐秋嬌，當天伊等討論完後，告訴人係從伊住處騎機車離開，她身上所受之傷應該是她自己騎機車摔倒所致，並非伊等所傷害云云。被告劉玉美辯稱：伊並未毆打告訴人，也未叫她寫切結書，伊並不知告訴人之傷勢何來，伊是冤枉的云云。被告劉玉梅亦辯稱：伊並未毆打告訴人，伊亦不知告訴人之傷勢何來云云。被告劉華椿等3人之共同選任辯護人則為被告辯護稱：依告訴人之指訴，被告劉華椿等3人是用拳頭打她，這樣不可能發生臉部表皮挫傷之傷害，所以告訴人所受之傷害，應該是她自行騎機車摔倒所致。又案發當天告訴人離開被告劉華椿上開住處之時間為中午12時左右，然卻於當天下午4時許始至醫院驗傷，如告訴人確有受這麼嚴重之傷害，何以當時不直接到醫院或警察局，而係回家休息4個小時之後才去驗傷云云。經查：
㈠告訴人徐秋嬌係案外人劉華雄之妻，劉垣言、劉豐逸係劉華
雄之子女。而被告劉華椿等3人則分別係劉華雄之胞兄及胞姐，是被告劉華椿等3人與告訴人均具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。又告訴人與被告劉華椿等3人，分別為苗栗客運公司之董事、監察人，因被告劉華椿等3人認為上開土地係渠等母親劉鄭冉妹所購得，而依劉鄭冉妹之意，應由被告劉華椿等3人及劉華雄均分上開土地之權利，雖上開土地於劉鄭冉妹過世前先行登記於劉華雄名下，然僅係為節稅所為權宜之計，詎料告訴人竟未經被告劉華椿等3人同意，即擅自出賣上開土地，且未將出售所得價金分配予被告劉華椿等3人。案發當日上午10時許，告訴人與被告劉華椿等3人共同在苗栗客運大樓4樓參加董監事會議後，被告劉華椿與告訴人繼續參加山城公司董監事會議，至同日上午11時30分許會議結束後，被告劉玉美與劉玉梅見告訴人欲騎車離去，即上前質問告訴人上開土地有關事宜，並與告訴人相約共同至被告劉華椿上開住處討論此事，斯時共同被告 吳美玲 （業經最高法院判決無罪確定在案）正在該處店面櫃檯看店。另告訴人於案發當日受有上開傷害，嗣經證人劉垣言至被告劉華椿上開住處接回，告訴人返家後，因疼痛難耐，而至為恭醫院就診並報警，且於101年5月21日上午11時58分許至苗栗地檢署按鈴申告等事實，均為被告劉華椿等3人所是認（見A卷《詳如附表所示》第137至139頁、第145頁背面至146頁、第151頁背面至153頁），核與告訴人及證人劉垣言等證述之情節大致相符（見B卷《詳如附表所示》第282至335頁），並有上開土地之苗栗縣通霄地政事務所異動索引表、臺灣省苗栗縣土地登記簿、為恭醫院第000000000號乙種診斷證明書、告訴人傷勢照片40張、證人劉垣言持用之0000000000號行動電話（下稱劉垣言上開行動電話）通聯紀錄等在卷可稽（見A卷第23至29頁、G卷《詳如附表所示》第
15、20至36、49至50、120至121頁），是此部分事實堪以認定。至案發當日苗栗客運公司董監事會議開會時間為上午10時許，山城公司董監事會議結束時間為上午11時30分許，亦經被告劉華椿、劉玉梅2人於原審審理時供述明確，並經證人即告訴人於偵查中證述無訛（見A卷第138、159頁、H卷《詳如附表所示》第58頁）。又依被告劉華椿等3人於原審準備程序所述，渠等雖稱對於告訴人未經渠等同意，即擅自將上開土地出賣，且未將所得價金分配予渠等之事，並無心生不滿，然均表示對上開土地權利歸屬劉華雄一人所得有意見，上開土地應由渠等與劉華雄均分（見A卷第137、152、159頁），顯見渠等確實對於告訴人擅自處分上開土地且未分配所得利益予渠等心生不滿，甚屬灼然，亦堪認定。另公訴人雖認係被告劉華椿等3人共同在苗栗客運大樓下要求告訴人至被告劉華椿上開住處客廳談判云云，然此為被告劉華椿所否認（見A卷第138頁），復查無證據證明被告劉華椿確有在苗栗客運大樓下要求告訴人至被告劉華椿上開住處客廳談判之事，是尚難認被告劉華椿亦有在苗栗客運大樓下要求告訴人至被告劉華椿上開住處客廳談判之事，併此敘明。
㈡證人即告訴人徐秋嬌於101年5月21日偵查中結證稱：伊一進
去劉華椿住處，他們就把外面的門關起來，說伊賣土地的錢要給他們4分之1，要給他們分，伊就說有什麼好商量的，就拿電話要撥給伊女兒，她們就把伊皮包跟手機拿走， 劉華樁 就壓制伊在沙發上，伊就說沒什麼好講的伊要走了，他們3人就說「今天事情沒談清楚不准走，不要以為我們不敢打妳」，伊就回說「你們有膽打打看」，劉華樁就出手打了伊臉部1拳，之後他們3個人就圍毆伊等語（見G卷《詳如附表所示》第11頁）；於101年10月16日偵查中證稱：劉華樁等3人說要把上開土地賣的錢分他們，伊就說「那是我先生劉華雄留下來的，所有權也是我兒女劉垣言、劉豐逸名下，你們憑什麼要跟我分」，劉玉梅就拿1張紙及筆出來，要伊簽名，伊內容還沒有看清楚是什麼東西，劉玉梅就說「妳簽不簽，妳不簽的話，不要以為我們不敢打妳」，伊就說那妳打打試試看。劉華樁說「妳要是不肯的話」，接著他們3人就擁過來，用手一起把伊再推倒在沙發上，劉華樁當時把伊壓住，他坐過來伊旁邊，從正面左右手壓住伊左右邊肩膀，伊就沒辦法動，因為伊左右肩都有裝人工血管，伊就斜躺在沙發上。接著劉華樁就先1拳打伊左邊的顴骨，伊不知道他是用哪隻手打的，接著再打伊2拳，打伊左邊頭部靠近嘴巴的部位，伊很痛，劉華樁就壓著伊，劉玉美及劉玉梅2人都一直用拳或巴掌打伊臉，說「打給她死，反正妳的癌症，活不了多久，打給她死沒關係」等語（見H卷《詳如附表所示》第58頁）；於原審103年9月17日審理時到庭結證稱：伊進去後面客廳，他們就說那個土地買賣的事情，賣土地怎麼沒有跟他們講，今天沒有解決、沒有講的話，不會放過妳，然後就拿一張紙條要伊簽名蓋章，遭伊拒絕，劉華椿先過來打伊，第1拳打伊左顴骨，第2拳打伊下面，打很重，2拳就沒有打了，伊就已經躺在那沙發上，然後接著劉玉美跟劉玉梅兩隻手就隨便一直打、一直打…劉華椿就過來打伊，一過來就壓著伊，一拳打伊左顴骨打很重，再一拳，然後過來換她們兩個女人一直打伊，劉華椿壓伊肩膀不讓伊跑掉，兩個女人一直打一直捶，捶打後劉華椿就走，那兩個還繼續一直打，身體各部分什麼全部都在打。…劉玉美、劉玉梅打伊臉、頭、抓頭髮，全身隨便亂捶，那邊都打，伊全身是傷，全部都打。...劉華椿就進來，就一趴過來就壓伊，開始一拳打左臉，一拳打下顎，劉華椿把伊壓到沙發後再打，劉華椿打伊時，劉玉美跟劉玉梅過來繼續打伊，打伊臉，捶伊頭，拉伊頭髮等語（見B卷第284頁背面至285頁、第292頁背面至294頁、第302頁背面）。互核證人即告訴人前開歷次所述，就被告劉華椿等3人於質問告訴人上開土地有關之事宜及後續如何處理，未獲滿意答覆後，被告劉華椿就以拳頭歐打告訴人左顴骨、頭部，及被告劉玉美、劉玉梅亦有繼之毆打告訴人一節，均屬一致。
㈢證人劉垣言於101年5月21日偵查中結證稱：伊進去之後看到
媽媽如照片中的傷勢等語（見G卷《詳如附表所示》第12頁）；於101年10月16日偵查中結證稱：伊進去後看到媽媽一直哭、一直喊她臉頰很痛，從伊位置看，可以看到她整個臉頰都有瘀青紅腫，左臉比較嚴重，有看的出來已經被打了等語（見H卷第60頁）；於103年9月17日原審審理時結證稱：
伊進去以後，伊媽媽已經被打的就是很嚴重了，兩邊都是瘀青等語（見B卷《詳如附表所示》第318頁）。互核證人劉垣言歷次證詞，亦均證稱其到場後有見到告訴人臉部確有受傷之情形無訛。
㈣又告訴人於案發當日確受有頭部外傷合併左側顴骨弓骨折、
兩側顏面瘀腫、兩側前臂多道瘀腫等傷害，亦有為恭醫院診斷證明書1張及告訴人傷勢照片40張等在卷可稽。參以告訴人之前開指訴經核與證人劉垣言上開證述之內容相符，且與上開診斷證明書及照片所載之傷勢情形亦大致相符，益見告訴人此部分指訴與事實相符，堪足採信，是被告劉華椿等3人確有共同毆打告訴人之犯行無疑。準此，本件應係被告劉華椿等3人於質問告訴人上開土地之有關事宜及後續如何處理等事項，未獲滿意答覆後，即共同基於傷害之犯意聯絡，先由被告劉華椿出拳毆打告訴人之顴骨、頭部，繼再由被告劉玉美、劉玉梅出手毆打告訴人等事實，應堪認定。又被告劉華椿既於被告劉玉美、劉玉梅2人質問告訴人上開土地之有關事宜及後續如何處理等事項時在場，嗣並率先出手毆打告訴人，則被告劉華椿應係於告訴人進入被告劉華椿上開住處客廳未久後隨即進入，亦堪認定。
㈤另告訴人於案發當日仍可至醫院就醫及至警局報案，故縱當
日其於返家後仍有與他人通聯之紀錄（見D卷《詳如附表所示》第78至80頁），亦難認有何違反常情之處。再被告劉華椿上開住處客廳走道雖空間狹小，但依照被告之選任辯護人於原審所提之擺放圖（見B卷第263頁），寬度達30、40公分，而30、40公分之寬度應不至無法容納兩人側身並列之程度，且告訴人於原審審理時亦到庭結證稱：劉華椿客廳走道兩個人閃一下還是可以過去等語（見B卷第310頁背面至311頁），況被告劉華椿等3人亦可能站在沙發或矮桌上出手施加攻擊，故並無法以走道之寬度脫免被告劉華椿等3人之犯行。又告訴人於案發當日所受之傷勢，尚未達完全無法自主行動之程度（此部分並無醫學證據可證告訴人遭毆打後已無自主行動能力），故其於案發後一開始係自行騎乘機車自被告劉華椿住處離去，並無不合理之處。另被告劉華椿雖甫於案發前之101年5月8日動過心導管手術，然手術復原狀況如何，往往是因人之體質而異，未可一概而論，辯護人辯稱被告劉華椿出拳毆打告訴人可能危及自己生命，另稱拳擊不可能產生破皮之傷勢云云，均無醫學證據可資佐證，僅係其個人之推測，自難採信。而本院採信證人劉垣言所陳其抵達被告劉華椿住處客廳時，看到告訴人受有如告訴人傷勢照片所示之傷勢之證詞，有上開診斷證明書及照片等證據可佐，且證人劉垣言此部分證詞前後一致，難認係配合告訴人所為。至告訴人就醫時雖自稱上開傷害係遭其丈夫毆打所致，然告訴人之丈夫劉華雄早已於93年1月7日死亡，業據告訴人 陳明 在卷（見本院更一卷第186頁反面），而告訴人係於101年5月16日受傷，故應不可能係告訴人之丈夫劉華雄毆打所致，告訴人此部分所陳，容係其於就醫時因不願暴露個人隱私所為，尚難資為有利於被告劉華椿等3人之證明。均附此說明。
㈥至被告劉華椿等3人之選任辯護人雖以前詞置辯，然查：
①證人劉垣言於原審審理時證稱：後來 伊扶 媽媽往外走，走到
劉華椿住家店面那邊的時候，伊媽媽又再坐了一下，坐了一下之後她覺得可以走了，伊才扶她出去，…伊本來想直接扶媽媽去驗傷跟報警，但是她身體真的沒辦法，伊只好先讓她在床上休息，等她好一點以後再帶她去驗傷、報警。當時她身體沒辦法，但她執意要回家先休息才可以去等語（見B卷第319頁、第323頁背面、第325頁）。又告訴人遭被告劉華椿等3人毆打後，身體疼痛、虛弱，故於證人劉垣言攙扶下往外走時，先在被告劉華椿住處店面稍作休息，且之後先返家休息再去驗傷、報警，雖與多數人可能立即去驗傷、報警之反應不同，然係因告訴人當時身體狀況不佳所致，業經證人劉垣言證述明確（已如前述），尚難謂有何悖於常情之處，是並無法以告訴人於案發後4小時始至醫院就醫，即認告訴人之指訴不可採。
②又告訴人於本院準備程序時已到庭證稱：案發後伊是自行騎
機車離開被告劉華椿之上開住處，伊慢慢騎，騎到信東饅頭店前，快到7-11時，伊覺得身體不行了，伊腳即慢慢踩到地上，後來機車雖慢慢倒在地上，但伊人沒有倒下去，因當時伊女兒劉垣言開車從後面一直跟隨伊，伊不行時她就來扶伊等語（見本院更一卷第115頁），且復無其他證據可資證明，故並無法證明告訴人當時有倒地之事，且退步言之，縱當時告訴人曾有倒地之事，然告訴人所受之傷勢為頭部外傷合併左側顴骨弓骨折、兩側顏面瘀腫、兩側前臂多道瘀腫等傷害，衡情亦非自行倒地所致，蓋自行倒地應不可能同時受有兩側顏面瘀腫及兩側前臂多道瘀腫等傷害。被告劉華椿等3人之選任辯護人辯稱告訴人之上開傷勢係告訴人騎機車自行倒地所致云云，亦非可採。
㈦另公訴人雖採認告訴人於101年10月16日偵查時之證述，認
告訴人一進入被告劉華椿上開住處客廳後，即先由被告劉華椿等3人將告訴人推倒在沙發上再行毆打云云。然告訴人於原審審理時先證稱被告劉華椿先出拳毆打後，告訴人即自行躺在沙發上，並無被告劉華椿等3人先將告訴人推倒在沙發上之過程，後又證稱係被告劉華椿一人先將告訴人推倒在沙發上再開始毆打，先後矛盾，且有數種版本之多。另被告劉玉美、劉玉梅是否係以拳頭、巴掌毆打告訴人，毆打之部位是否為臉部、身體，因告訴人於101年5月21日偵查中僅籠統證稱遭被告劉華椿等3人圍毆；於101年10月16日偵查中證稱係以拳或巴掌毆打臉部；於原審審理時證稱係以兩隻手隨便一直打，一直捶，身體各部分全部都在打，打臉、捶頭、抓頭髮，全身亂捶，前後證述內容亦不甚一致，且起訴書認定此毆打之細節，亦僅有告訴人單一指訴，尚乏其他佐證，復經被告劉華椿等3人於原審及本院審理中否認，故本院認尚無從逕為此部分情節之認定，亦併予敘明。
㈧再公訴人雖認共同被告吳美玲於前開時地聽聞告訴人喊叫聲
後進入該處客廳內，亦基於共同重傷害之犯意聯絡，持棍棒毆打告訴人之手臂、身體等處，致使告訴人因此受有頭部外傷合併左側顴骨骨弓骨折、兩側顏面瘀腫、兩側前臂多道淤傷等傷害，因認共同被告吳美玲亦涉有共同重傷害未遂之犯行云云。惟查本件不惟共同被告吳美玲始終否認有持棍棒毆打告訴人手臂、身體等處之事，且查①證人即告訴人於101年5月16日即案發當天警詢時及101年5月21日警詢、偵查時，均僅指證稱其係遭被告劉華椿、劉玉美、劉玉梅等3人圍毆，並表示要對劉華椿等3人提出傷害告訴。嗣於101年6月12日刑事補充告訴理由狀除指稱遭被告劉華椿等3人毆打外，並首次表示共同被告吳美玲亦加入共同對告訴人施以暴行，然仍未提及有使用棍棒之事。復於101年8月7日警詢及101年10月16日偵訊時則證稱：伊案發當日遭共同被告吳美玲（即劉華椿之配偶）自店門口走進來，持一支棍子朝伊頭部及身體、胸部、腳部等處毆打、幾乎都是打頭，敲很大力，頭很痛等語。於102年4月16日偵訊時又證稱：共同被告吳美玲拿類似棍棒狀的東西，邊喊「為什麼那麼貪心」、「那麼貪心」，邊持棍棒打伊等語。準此可知，證人即告訴人對於案發當天共同被告吳美玲有無與被告劉華椿等3人共同對其施以暴行等情，非但前後指訴不一，且縱令事後改口指稱共同被告吳美玲有參與施暴行為，亦由原本僅以書狀表示共同被告吳美玲有加入施暴，並無提及持棍棒毆打之事，竟在事隔2個多月後改口指稱遭共同被告吳美玲持棍棒敲打，更在事隔將近一年又指稱係遭共同被告吳美玲邊罵「為什麼那麼貪心」、「那麼貪心」，邊持棍棒毆打等語。可知告訴人就共同被告吳美玲有無持棍棒？及有無邊毆打邊罵？等施暴方法及經過，亦前後證述不一，明顯迥異，已難遽採。再依告訴人既指稱遭共同被告吳美玲持長條形棍椿毆打全身，衡諸常情，理當在身上留下條狀外傷，然而觀諸卷附告訴人提出之傷勢照片，或財團法人為恭紀念醫院之檢傷照片，顯示之傷勢均無一與棍棒傷相符，是告訴人指稱遭共同被告吳美玲持棍棒毆擊云云，實難憑採。②對於為何在案發當天即101年5月16日及數日後即同年5月21日警偵訊時均未提及遭共同被告吳美玲持棍棒毆打乙節，告訴人雖以大概因為痛，所以有些事情會忘記、或以有憂鬱症、會吃安眠藥等加以辯解，然依告訴人於案發當天前往警局提告時既能明確表示遭被告劉華椿、劉玉美及劉玉梅等3人徒手圍毆，且在案發5天後再次前往警局及接受檢察官訊問時，除仍指稱係遭被告劉華椿、劉玉美及劉玉梅等3人毆打外，且表示要對被告劉華椿等3人之傷害行為提出告訴，顯然告訴人在上開歷次接受檢警詢問時，難認有何因疼痛或憂鬱症等情事而無法回憶案發經過之情事，且 佐以 告訴人在事隔2個多月後之歷次偵審期間就案發當天遭毆打之過程，既指稱僅共同被告吳美玲一人有持棍棒毆打伊之情事，倘若共同被告吳美玲有告訴人所指述持棍棒加入毆打之行為，告訴人在向檢警提告當時，豈有對於有別於其他以徒手施暴方式，而係以持棍棒等硬物對其身體、頭部等處敲打之人及過程均隻字未提之理？從而。告訴人上開關於共同被告吳美玲有參與施暴之證詞是否可採，實非無疑。至於共同被告吳美玲於原審審理時就案發當天有無外出購買燈管、去何處購買、係購買店家或客廳所需燈管，雖有供述不一之情事，惟本件告訴人之指述已有瑕疵，復與上開診斷證明書及照片等書證不符，是尚難僅憑告訴人上開有瑕疵之指訴，據以作為共同被告吳美玲有公訴人所指持棍棒毆打告訴人犯行之認定。③況本件並無積極證據證明共同被告吳美玲確有上開共同傷害之犯行，共同被告吳美玲因而經最高法院判決無罪確定在案，亦有本院104年度上訴字第268號及最高法院104年度臺上字第3770號等刑事判決各1份附卷可按（見本院更一卷第3頁至第18頁），益徵本件並無證據證明共同被告吳美玲涉有上開共同重傷害未遂之犯行，亦附此說明。
㈨按證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者
可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。查本件證人即告訴人歷次證述內容，雖稍有不符之情形，然就其指訴被告劉華椿等3人確有毆打告訴人之事，先後始終一致，並無前後不一之情形。是本院依憑證人即告訴人前後之供述，並斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，認被告劉華椿等3人涉有本件犯行，於法並無不合。
㈩綜上所述，足證被告劉華椿等3人上開所辯顯係飾卸之詞，
不足採信，是罪證明確，其等3人上開普通傷害之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告劉華椿、劉玉美、劉玉梅等3人分別為告訴人徐秋嬌之夫劉華雄之胞兄及胞姐，與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，是被告劉華椿等3人毆傷告訴人，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事程序之規範，並無罰則之規定，是本件應僅依刑法之規定予以論處。
㈡次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度臺上字第2602號判決參照）。查本件被告劉華椿等3人於前揭時地因質問告訴人徐秋嬌上開土地有關之事宜及後續如何處理之事，未獲告訴人徐秋嬌滿意答覆，即共同基於傷害之犯意聯絡，先由被告劉華椿出拳毆打告訴人徐秋嬌左顴骨、頭部，繼再由被告劉玉美、劉玉梅出手毆打告訴人徐秋嬌，致告訴人徐秋嬌受有前揭傷害，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，合先說明。
㈢核被告劉華椿等3人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通
傷害罪。又被告劉華椿等3人間就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至公訴人雖認被告劉華椿等3人所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪云云，惟查本件並無證據證明被告劉華椿等3人具有重傷害之故意（詳如後述），是尚難認被告劉華椿等3人係犯重傷害未遂罪，惟因兩罪之基本社會事實相同，應由本院予以變更起訴法條。
㈣本件難認被告劉華椿等3人具有重傷害之故意：
①按使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無
使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人受傷之部位、傷痕多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷（最高法院102年度台上字第2565號、第4354號判決參照）。
②本件告訴人於案發當日至為恭醫院就診時，並未主訴其人工
血管有何異狀，經醫師予以檢查結果亦未記載其人工血管有何損傷，有該院101年10月4日為恭醫字第1010001235號函暨所附急診病歷等在卷可按（見H卷第52至53頁）。另檢察官於偵查中曾函詢國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱新竹國泰醫院），告訴人人工血管有無遭外力拉扯或歪掉之情形，經該院函覆告訴人於101年6月16日、7月14日、8月11日、9月8日及10月6日至該院門診就醫接受人工血管清洗，當時無異狀，亦有苗檢101年10月16日 苗檢秀荒 101他684字第23775號函稿、新竹國泰醫院101年11月2日（101）竹行字第478號函等存卷供參（見H卷第119至120頁）。告訴人雖指訴被告劉華椿等人有向其恫稱欲將其人工血管拔掉云云，然此為被告劉華椿等3人所否認，再依前開告訴人就診醫療院所函覆內容，亦無證據證明被告劉華椿等3人確曾動手拉扯告訴人身上之人工血管，是自難據此推論被告劉華椿等3人具有重傷害之故意。
③查被告劉華椿等3人均係徒手毆打告訴人，並非持足以致命
或對生命、身體健康造成重大危害而質地堅硬之銳器或鈍器攻擊告訴人，難認其3人主觀上具有重傷害之犯意。至告訴人固受有左側顴骨弓骨折之傷害，然以告訴人當時孤立無援遭被告劉華椿等3人包圍之情況，若被告劉華椿等3人確有使告訴人受重傷之主觀犯意，應斷無僅止於使告訴人受上開輕傷害之理，公訴人認被告劉華椿等3人具重傷害之故意云云，尚屬率斷，難以遽採，是應認其等3人僅具普通傷害之犯意。
㈤原審就被告劉華椿等3人上開犯行予以論罪科刑，固非無見
，惟查①原判決認共同被告吳美玲當時亦基於共同傷害之犯意聯絡，持長條形棍狀物參與毆打告訴人徐秋嬌，而與被告劉華椿等3人成立共同正犯，核與事實不符（業如前述），已有違誤。②告訴人徐秋嬌僅受有頭部外傷合併左側顴骨弓骨折、兩側顏面瘀腫、兩側前臂多道瘀腫等傷害，傷勢尚非嚴重，原判決竟分別判處被告劉華椿有期徒刑1年，被告劉玉美、劉玉梅2人各有期徒刑10月，量刑有違罪刑相當及比例原則，亦有可議。被告劉華椿等3人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由（詳如前述）；檢察官上訴意旨指稱被告劉華椿等3人應成立重傷害未遂罪及指摘原判決量刑過輕，亦無理由（亦如前述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告劉華椿等3人有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉華椿等3人均已為成年人，不思以理性、和平之方式處理糾紛，竟以此傷害之方式，對告訴人施以暴力致成傷，顯不尊重他人之身體法益，法紀觀念淡薄，犯後猶飾詞否認犯罪，推諉卸責，浪費司法資源，妨害國家司法權之有效行使，心態可議，且迄今尚未與告訴人達成和解並賠償損害或取得宥恕，兼衡其等3人犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢情況、各被告參與本件犯罪之程度，被告劉華椿自述黎民工專之智識程度，自行開照相器材店、另兼任苗栗客運公司常務董事，月入約新臺幣（下同）5、6萬元，家中兒子、女兒、媳婦、孫女一起住，水電等開銷皆由其支付之生活狀況；被告劉玉美自述致理商專之智識程度，夫家開銀樓在家裡幫忙，月入約3、4萬元，與婆婆同住，兒子另外住，水電開銷由其負擔之生活狀況；被告劉玉梅自述崇佑企專之智識程度，任苗栗客運公司董事月入1萬7000元，與現年32歲之女兒相依為命之生活狀況等一切情狀，分別量處被告劉華椿等3人如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件並無證據證明被告劉華椿等3人有持長條型棍狀物攻擊告訴人，是難認該長條型棍狀物係供本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國105年7月26日附錄論罪條文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）；傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表（卷宗代號對照表）：
┌────────────────────────┬──┐│卷宗名稱│代號│├────────────────────────┼──┤│本院103年度訴字第2號卷卷一│A卷│├────────────────────────┼──┤│本院103年度訴字第2號卷卷二│B卷│├────────────────────────┼──┤│本院103年度訴字第2號卷卷三│C卷│├────────────────────────┼──┤│本院101年度家護字第287號卷│D卷│├────────────────────────┼──┤│臺灣苗栗地方法院檢察署102年度調偵字第211號卷│E卷│├────────────────────────┼──┤│臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第189號卷│F卷│├────────────────────────┼──┤│臺灣苗栗地方法院檢察署101年度他字第684號卷卷一│G卷│├────────────────────────┼──┤│臺灣苗栗地方法院檢察署101年度他字第684號卷卷二│H卷│└────────────────────────┴──┘